臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第850號
上 訴 人
即 被 告 陳譽升
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院112年度訴字第503號，中華民國113年4月2日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第5191號、第8349號
、第8350號、第8351號、第8352號、第8353號、第8354號、第83
55號、第8356號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳譽升明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮及愷他命分別
係毒品危害防制條例列管之第二級、第三級毒品，不得非法
持有、販賣，詎其竟意圖營利，基於販賣第二級毒品、第三
級毒品之犯意，於民國112年5月24日某時，與農氏越莊達成
販賣第二級毒品甲基安非他命3.5公克、含第三級毒品4-甲
基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）50包，及第
三級毒品愷他命1公克之合意，嗣因農氏越莊於112年5月25
日遭羈押而未遂。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮內政部移民署南區事務
大隊雲林專勤隊、雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦
得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結
前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項
、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據
，檢察官、被告陳譽升及被告之選任辯護人已於本院準備程
序就證據能力均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院
卷第97至101頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，
而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證
明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開
規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據
，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可
信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自
均得作為本案認定犯罪事實之證據，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭販賣第二級、第三級毒品未遂之犯罪事實，業據被告於
偵查及原審、本院審理時均坦白承認（見偵8356號卷第18、
246、247頁；原審卷一第99、358頁，原審卷三第38頁；本
院卷第97頁），並核與證人即交易對象農氏越莊於警詢、偵
查中所證述之情節一致（見偵5191號卷一第81、82頁，同卷
二第242、273、274頁），此外，復有被告與證人農氏越莊
之對話紀錄（見偵8354號卷第67頁、第75至76頁；偵8351號
卷第17頁）、原審法院112年度聲搜字第442號搜索票、雲林
縣警察局虎尾分局112年8月22日搜索扣押筆錄（受執行人：
陳譽升）、扣押物品目錄表、扣案物照片（見偵8351號卷第
22至40頁）等件附卷可稽。是認被告上開任意性自白核與事
實相符，可以採取。
二、又被告因本案經警循線於112年8月22日，在雲林縣○○市○○街
00號0樓，持原審法院所核發之搜索票執行搜索，並扣得毒
品安非他命7包、咖啡包（貓頭鷹圖樣）100包、毒品咖啡包
（紅色）15包、毒品咖啡包（藍色）11包及毒品咖啡包（安
吉白茶字樣）3包等物，有原審法院搜索票、雲林縣警察局
虎尾分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷足佐（見偵83
56號卷第31至39頁），而被告為警查獲後，於112年8月23日
偵訊時即供稱：（要賣給NONG THI VIET TRANG【即農氏越
莊】但未遂，是否承認？）承認；（你有愷他命，但為何沒
有扣到愷他命？）剛好吃完；（要與NONG THI VIET TRANG
交易的毒品是何時購入？）與本批不同，NONG THI VIET TR
ANG那批已經吃完。這批是8月10日購入花了新臺幣（下同）
7萬。在臺南○○購入；（NONG THI VIET TRANG那批何處購買
？）一樣臺南○○，只是吃完了等語明確（見偵8356號卷第24
6至247頁），堪認被告欲販賣予農氏越莊之上開第二級、第
三級毒品來源，與於前揭時、地經警查獲之毒品相同。而上
開扣案之毒品經送鑑驗，鑑驗結果其中咖啡包（貓頭鷹圖樣
）、毒品咖啡包（紅色）、毒品咖啡包（藍色），均含有第
三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；毒
品咖啡包（安吉白茶字樣）則含有第三級毒品4-甲基甲基卡
西酮，有衛生福利部草屯療養院112年8月23日草療鑑字第11
20800472、0000000000、0000000000鑑驗書及內政部警政署
刑事警察局112年9月23日刑理字第1126030390號鑑定書在卷
可考（見原審卷二第249至258頁），則見被告向其所稱第二
級、第三級毒品來源購得之毒品咖啡包，有含單一第三級毒
品成分（即4-甲基甲基卡西酮）或混合二種以上第三級毒品
（即4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮）成分之
情形，據此，從被告有利之認定，即認定被告販賣之毒品咖
啡包含有單一第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。
三、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺
、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如
何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風
險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變
，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入
葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之
非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得
，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難
以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）
。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之
工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖
，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人
而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之
理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別
有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即
認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞
否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交
易對象農氏越莊，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利
得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級、第三級毒品或無償
調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀
錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為
政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等
情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有
甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是以被告販賣毒品具
有營利之意圖，應可認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，足可認定，應依
法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮及愷他命分屬毒品危害
防制條例第2 條第2 項第2 、3 款列管之第二級、第三級毒
品，不得非法製造、運輸、販賣及持有。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項
之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第3 項之
販賣第三級毒品未遂罪。
三、被告販賣未遂前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣未遂
之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告係以一行為同時販賣第二級及第三級毒品未遂，而觸犯
上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重
以販賣第二級毒品未遂罪處斷。
五、又被告雖已著手於上開販賣第二級毒品等犯行之實行，然因
購毒者即同案被告農氏越莊（下稱農氏越莊）遭羈押而不遂
，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減
輕之。
六、被告迭於偵查及原審、本院審理時，就上揭販賣第二級毒品
未遂犯行，均自白不諱，詳如前述，故應依毒品危害防制條
例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減輕之。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被
告為本件犯行，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人
之身心發展，使購買、施用毒品者亦沈淪於此，殊值非難；
然念及被告於偵查、原審審理時就全部犯罪事實均坦承不諱
，犯後態度尚可，兼衡被告自陳其職業、教育程度、家庭狀
況（詳參原審卷三第84至85頁）等一切情狀，量處有期徒刑
3年6月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰
。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告在原審已由其辯護人於113年1月30日提出「刑事陳述意
見狀」，表明本案其欲販售給農氏越莊之咖啡包，係另案警
方於112年6月8日（上訴理由狀誤植為9日），在雲林縣○○
市○○路000巷00弄00號所查扣之摻有第三級毒品之果汁粉1包
，並提出臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第5471、10871
號起訴書為證。而該案嗣繫屬於臺灣雲林地方法院以112年
度訴字第605號案審理（下稱另案），被告於另案113年1月3
日準備程序也據實供明：「當初就是農氏越莊在112年5月間
跟我說要買毒品咖啡包，我才將第三級毒品一包摻入果汁粉
，準備分裝成毒品咖啡包賣給農氏越莊，我是在他跟我開始
聯繫後我才摻入的。」等語。參酌另案起訴事實係認定被告
於112年4 月間購入第三級毒品1包，5 月間某日將之摻入果
汁粉而為製造行為，欲分裝販售他人等情，與本案被告與農
氏越莊商議交易毒品之時間確屬相近。故由被告之供述及其
持有毒品之時序觀察，本案被告擬販售給農氏越莊之咖啡包
，應係前述警方於112年6月8日所查扣之摻有第三級毒品之
果汁粉。而原判決僅以4-甲基甲基卡西酮屬市面上毒品咖啡
包常見之成分，逕為推論本件被告所販售之咖啡包含有 4-
甲基甲基卡西酮，不無速斷。
㈡原判決認定本件被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命、第
三級毒品咖啡包及愷他命未遂之犯行，為想像競合犯，應從
一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，而依毒品危害防制條例
第17條第2項及刑法第25條第2項等規定遞減其刑後，法定刑
可減至有期徒刑2年6月，然原判決對被告量處有期徒刑3 年
6 月，超出法定最低刑度甚多，實屬過重。
㈢對照農氏越莊犯販賣第二級毒品既遂2罪，各量處有期徒刑3
年，應執行之刑為有期徒刑3年2月，雖未逾越刑法第51條第
5款所規定之範圍，然被告僅犯1罪，且為未遂，毒品尚未外
流，未生實際危害，反觀農氏越莊犯販賣第二級毒品2罪，
均已完成毒品交易，而原判決就被告所判處之刑度竟較農氏
越莊為重，其量刑裁量權之行使難謂與罪刑相當、比例及公
平原則無違，應有未洽。
㈣本件被告業已認罪，依法固應予論科，惟毒品危害防制條例
第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑甚為嚴峻，而審酌被
告所犯販賣毒品罪，次數僅1次，且為未遂，尚無造成毒品
之散布，也未生實際危害，本案係農氏越莊主動向被告要約
購買上開第二級、第三級毒品，數量非多，屬於小額零星販
賣，尚非鉅量之毒品，足見被告交易毒品之對象、數量及獲
取利益均屬有限，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，
與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，對社會之
危害稍低，故就其犯罪情節觀之，非重大惡極，自應予以較
低之非難評價，且被告自查獲後，對己所為始終坦承，毫無
諱飾，並配合供出毒品上手之情資供檢、警追查，堪認其誠
實面對司法，態度甚佳。被告於本案前並無販賣毒品之前科
紀錄，案發時僅26歲，因年輕識淺，社會閱歷不足，一時思
慮未周而犯錯，然犯後誠心悔改，坦承所犯，足認對己所為
確已知錯悔悟。綜合審酌前開一切量刑因素，應認被告之犯
罪情狀堪可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，請法院依刑法
第59條規定對其酌減其刑等語。
三、經查：
㈠被告上訴意旨雖執憑前揭情詞，指稱：本案被告擬販售給農
氏越莊之咖啡包，應係另案為警於112年6月8日所查扣之摻
有第三級毒品之果汁粉等語。然以：
⑴被告固於另案113年1月3日準備程序供稱：當初就是農氏越莊
在112年5月間跟我說要買毒品咖啡包，我才將第三級毒品一
包摻入果汁粉，準備分裝成毒品咖啡包賣給農氏越莊，我是
在他跟我開始聯繫後我才摻入的等語（見本院卷第197頁）
，惟核與前揭被告於本案為警查獲後所供述之情節有間，而
被告於本案原審112年11月29日準備程序亦供稱：交易對象
是農氏越莊，交易內容是安非他命、愷他命、咖啡包，毒品
來源是一位越南的男子，我不知道咖啡包裏面的成分，賣的
咖啡包圖案是貓頭鷹等語在卷（見原審卷一第358頁），足
見上開被告於另案準備程序所供情節，均與其先前所為之陳
述，顯有未合，況被告亦未於本案述及其前有欲自行製造毒
品咖啡包供販賣予他人，或擬將另案查扣之摻有第三級毒品
之果汁粉販賣予農氏越莊等情，則被告上開於另案準備程序
所為之供述，已難遽採。
⑵又被告於另案經警於112年6月8日，在雲林縣○○市○○路000巷0
0弄00號，查扣摻有第三級毒品之果汁粉1包，復由檢察官於
112年10月25日提起公訴，認被告於112年4月間自真實姓名
不詳之越南籍人士以2萬元購買30公克之含愷他命、氟-去氯
-N-乙基愷他命之第三級毒品1包，於112年5月間某日，在雲
林縣○○市○○路000巷00弄00號租屋處，為使上開購得之第三
級毒品除臭、增香、添味，將之摻入果汁粉後搖晃使其均勻
，而製造第三級毒品既遂後，將上開製成之第三級毒品置放
於上址，欲平均重量後分裝再販售他人，涉犯毒品危害防制
條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌等情，有臺灣雲林地
方檢察署112年度偵字第5471、10871號起訴書在卷足憑（見
原審卷二第341至344頁），雖見被告另案被訴之犯罪事實，
與本案被告與農氏越莊商議交易毒品之時間相近，然本案與
另案之犯罪型態、情節有異，尚無必然存有相關聯性，而被
告於另案為警查獲後，在112年6月9日警詢時係供稱：我要
利用封膜機、分裝袋及在阮氏貝的住處所查扣的果汁粉來製
作毒品果汁包，但是一直沒有買毒品原料，所以還沒有開始
製造毒品咖啡包等語（見本院卷第156至157頁），於同日偵
訊時復供稱：（果汁粉一包是何物？）水果粉；（初步送驗
有第三級毒品成分？）我不知道。可能有加進去，我不確定
何人加進去。因為我買完果汁粉後，再去買毒品原料；（毒
品原料是什麽？）不知道；（你不知道，還要做毒品咖啡包
，到底毒品原料是幾級毒品？）三級；（你做完毒品咖啡包
後要如何？）賣給越南籍人士；（就這包果汁粉有無開始與
越南籍人士聯繫要賣給他們？）還沒有；（這包果汁粉摻入
第三級毒品時間點之前，你有無就先與其他越南籍人士說我
這個東西弄好後再賣給你們）還沒等語（見本院卷第168至1
70頁），足認被告於另案被訴之製造第三級毒品犯行應與本
案無涉。況被告既於另案審理時以前揭上訴意旨主張被告於
本案與另案所為屬同一行為，而應論以想像競合犯，另案自
為本案起訴效力所及等語（見本院卷第196頁），則其嗣於
另案準備程序所為之上開供述，即非無為達受程序利益之訴
訟目的之可能，且核與前揭各項事證有間，自非得逕予採認
。
⑶稽此，被告上訴意旨所指本案被告擬販售給農氏越莊之咖啡
包，應係上開遭查扣之摻有第三級毒品之果汁粉等情，要難
認有憑足取。
⑷至原審認定被告欲販賣予農氏越莊之毒品咖啡包所含成分為4
-甲基甲基卡西酮，其所依據之理由雖與本院並非同一，然
與本院上開認定之結論相同，而無害於本案犯罪事實之認定
，尚非構成應撤銷之理由，爰不據以撤銷原判決，附此說明
。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪
，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應
審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之
標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重
，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而
未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（
最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號
判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基
礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款
事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為
人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任
為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀
上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑
職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
是上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行
使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，要
無足取。
㈢上訴意旨雖指稱：原判決就其之量刑，對比農氏越莊顯然有
失公平、比例及罪刑相當原則等語。惟對相同之條件事實，
始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，
分別予以適度之處理，禁止恣意為之，量刑係以行為人之責
任為基礎，刑事罪責復具個別性，則農氏越莊縱於本案亦涉
犯販賣第二級毒品罪，然其經原審量刑時所審酌之因子，既
非與被告盡同（詳見原判決第11至12頁），即無從逕予比附
援引，亦無相互拘束之效，原判決就被告經審酌前揭各情，
而量處上開刑度，難謂有何違法或不當。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量
之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與
情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最
低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第
1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號
判決均同此意旨可參）。此所謂法定最低度刑，固包括法定
最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其
他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法
定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其
犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過
重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至行為人犯
罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後
之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬
得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。且鑑於
販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯
行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康
危害亦日漸加劇，為此立法者乃於109年1月15日修正毒品危
害防制條例時（109年7月15日施行），將該條例第4條第2項
關於販賣第二級毒品之法定刑，從處有期徒刑7年以上提高
為處10年以上，修正理由即在於遏止日益嚴重之販賣毒品犯
罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於
基於社會防衛目的之立法本旨。查被告為本案犯行時，已屬
智識健全之成年人，自應知悉毒品對人體之危害，其卻無視
國家禁令，為謀取不法利益，而為本案犯行，所為實屬不該
，再參以被告分別經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制
條例第17條第2項之規定減輕其刑、遞減輕其刑，法定刑已
大幅減輕，客觀上已無情輕法重之情，復衡以本案被告犯罪
情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，
在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規
定酌量減輕其刑。而原審亦同此認定，認被告無援用刑法第
59條酌減其刑之必要，並詳予說明其理由（見原判決第10至
11頁），核無未合，則上訴意旨此部分所請，自非有憑。
㈤據此，被告上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述
，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 郭玫利 法 官 曾子珍 法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文儀中 華 民 國 113 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。