臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第1109號
上 訴 人
即 被 告 陳姿吟（原名陳淑婷）
選任辯護人 林亭宇律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院111年度訴字第620號中華民國113年5月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第19464、19465號、111
年度偵字第9333號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴
得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係
之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不
受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安
處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴
，被告僅就原判決有罪之量刑部分提起上訴（見本院卷第80
-81頁），是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，本案犯
罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審
判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收。
二、被告上訴意旨略以：被告雖販賣毒品予李恆昌，然李恆昌於
交易時刻意錄音、錄影，其女友與被告曾發生糾紛，極有可
能李恆昌為陷害被告而要求向被告購買毒品，是本案僅為吸
毒者間之互通有無，被告因李恆昌不斷要求始將自己原欲吸
食毒品之一部分販賣予李恆昌，被告並非以販毒為生，本案
情節極為輕微，顯可憫恕；被告之未成年幼子經診斷出左側
睪丸表皮囊腫腫瘤及左側腹股溝疝氣，被告父親罹患冠狀動
脈疾病，均須被告照顧，本案應適用112年度憲判字第13號
減刑，並給予從輕量刑之機會。
三、維持原判決之理由：
㈠原判決就科刑部分，以：⒈被告曾因施用第一級毒品罪經臺灣
臺南地方法院以106年度訴字第558號判處有期徒刑8月確定
，甫於107年11月18日執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院
被告前案紀錄表可稽，其於前案執行畢後5年內故意再犯本
罪，為累犯，審酌前案所犯係施用第一級毒品犯行，經入監
執行完畢後，本案所犯為情節更加嚴重之販賣第一、二級毒
品犯行，足認被告於前案入監執行後，刑罰反應力薄弱，再
犯本案情節更重之犯罪，爰依刑法第47條第1項規定加重其
刑（死刑及無期徒刑部分不得加重）；⒉本件被告警詢筆錄
之製作時間（110年9月15日、16日）均在本案發生前，司法
警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，並無從就本案犯罪事實詢
問被告；檢察官於偵查中僅詢問被告「問：你認識李恆昌嗎
？答：不認識」、「問：你有無賣毒品給李恆昌？答：我不
知道他是誰」、「問：為何李恆昌說認識你並跟你買毒品？
答：可否讓我看他的照片」；且於提示卷內李恆昌提供之錄
影照片後，被告稱照片中的女生是她，對方問她有無海洛因
（女的），對方說人不舒服，叫她分一點給對方等語，足認
起訴前並未就該具體犯罪事實（時間、地點、犯罪行為）進
行偵訊；且依訊問筆錄所載，檢察官亦僅告知所犯罪名為毒
品，是本件形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名；本件被告所
為販賣第一、二級毒品犯行，業據被告於原審審判中自白，
依上開說明，縱被告祇於審判中自白，應仍有毒品危害防制
條例第17條第2項之適用，俾符合該條項規定之規範目的，
爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；⒊被告
雖有販毒之行為，然販賣對象僅1人、次數僅2次，犯罪所得
金額亦少，是其犯罪情節尚非重大，如不論其情節輕重，遽
處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，且即令
依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍應判
處15年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，堪認其犯
罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第
一級毒品罪部分均酌減其刑，並依法先加重（死刑及無期徒
刑部分不得加重）後遞減其刑；⒋並敘明被告已依上開規定
遞減輕其刑，且本件被告為販賣毒品之主要販賣行為人，並
非居於協助販賣之地位，又其與購毒者間之關係為一般毒品
買賣之交易關係，並非為便利親友施用而販賣，不再援引憲
法法庭112年度憲判字第13號判決減輕其刑。
㈡另就量刑部分，審酌被告有多次前科犯行（成立累犯部分不
重複評價），品行非佳；不以正途營利，明知海洛因、甲基
安非他命對人體之危害，為圖私利仍同時販賣海洛因、甲基
安非他命予他人，戕害國民身心健康；販賣對象僅1人、次
數僅2次，犯罪所得尚非甚多；及其犯後尚能坦承犯行，暨
其於原審所陳述教育程度為○○○○，現從事○○，家庭生活狀況
○○，有4個孩子，大女兒已婚，尚需扶養6歲幼子及72歲曾開
刀心臟裝支架、走路不方便之父親等智識程度、家庭生活狀
況等一切犯罪情狀，分別量處有期徒刑7年10月（2罪），並
定應執行有期徒刑8年。經核原判決科刑部分之認事用法並
無違誤，量刑亦屬允當，裁量權之行使俱與卷內證據資料相
符。
㈢被告上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，並主張應依憲法法庭1
12年度憲判字第13號判決減輕其刑。惟查：原判決就被告各
罪之量刑，均僅在遞減輕後之法定最低本刑上酌加數月，所
定應執行刑僅有期徒刑8年，顯屬從輕量刑、定刑之情況，
並無何處罰過重之瑕疵可指。另依上開憲判字意旨指出：「
立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法
定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依
其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯
可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕
法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第
8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴
觸憲法第23條比例原則。」係針對個案中僅得依刑法第59條
規定酌減其刑，導致罪責與處罰顯不相當之情況，然本件被
吿因符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，已依
法減輕其刑，原判決又依刑法第59條規定酌減其刑，其法定
最低刑度已達有期徒刑7年6月，較販賣第二級毒品罪之法定
最低刑度有期徒刑10年更輕，已無上開憲法法庭判決所指罪
責不相當之情況。況且被告本件販賣2次第一、二級毒品，
販賣對象之李恆昌非與被吿有何特殊親誼關係之人，且就原
判決附表編號1、2之時間以觀，被告於間隔2日即與李恆昌
交易海洛因，於第一次交易之時，其等尚有以下對話：「李
恆昌：你說這個糖阿可以？被告：不要再拿來還我。李恆昌
：我不會拿來還妳，這個好的嗎？被告：嘿。李恆昌：我吃
看看，如果好在跟妳拿，現在糖阿很難拿。被告：還好啦。
…李恆昌：妳這號阿洗多少？被告：我不知。李恆昌：妳看
這樣能吃嗎？被告：可以啦，你吃看看」；第二次交易時，
被告更向李恆昌稱：「這次女生的品質好很多，你自己不要
打太多」、「這次能吃啦，我有試吃」，有錄影擷取畫面及
其譯文附卷可參（見警卷第299-304、293-294頁）。依其等
間對話，顯見被告販賣毒品具有相當程度之專業性，尚且重
視交易物之品質，更刻意強調已有試吃，此與施用毒品者間
之偶然調用互通有無之情況無法相提併論，亦與被告所稱因
李恆昌不斷苦苦要求，始將自己吸食之毒品部分販賣予李恆
昌乙節核屬有間，更與施用毒品者，因受毒癮驅策，淪為上
游毒販遞送毒品、收取價金之共犯角色顯有差異，是本件依
被告之販賣行為犯罪型態及情節，並無法定最低本刑與其罪
責顯不相當而顯可憫恕之情況。是上訴意旨主張原判決量刑
過重，並應依上開憲法法庭判決再減輕其刑，為無理由，應
予駁回。
四、應適用之法條：
刑事訴訟法第368 條、第373條。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 113 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。