臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度重上字第44號
上 訴 人 許俞美
訴訟代理人 韓國銓律師
被 上訴人 築見工程有限公司
法定代理人 蕭任哲
訴訟代理人 張麗琴律師
複 代理人 陳美螢律師
上列當事人間請求設定抵押權事件，上訴人對於中華民國112年1
2月26日臺灣臺中地方法院112年度建字第34號第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於113年9月10日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。原判決主文第一項關於債權額部分減縮為新臺幣585萬元。 事實及理由
壹、被上訴人主張：兩造於民國107年7月15日簽訂「許俞美住宅 興建案」之工程合約書（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人 所有坐落臺中市○○區○○段000○000○00000○000○000○000地號 土地（下合稱系爭土地）上建物（門牌號碼：臺中市○○區○○ ○○街00號、00號0樓至0樓、00號、○○○000巷00號；建造執照 號碼：臺中市政府都市發展局（108）中都建字第0000號； 權利範圍全部，下合稱系爭建物）之新建工程（下稱系爭工 程），約定承攬報酬總價新臺幣（下同）7500萬元。伊已施 作完成第1至22期工程項目，第23期工程項目「請領使用執 照」則因可歸責於上訴人之事由而無法完成。上訴人尚積欠 伊承攬報酬7,956,000元，其中已完工部分（即第1至22期） 積欠之金額為585萬元。爰依民法第003條第1項後段規定， 請求上訴人就系爭建物辦理以伊為抵押權人、債權額為585 萬元之預為抵押權登記（下稱系爭抵押權）。【被上訴人於 原審起訴聲明請求登記之債權額為7,956,000元，並為假執 行之聲請，原審判命上訴人應辦理系爭抵押權登記，駁回被 上訴人假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上 訴人就駁回其假執行之聲請部分未聲明不服，非本院審理範 圍。被上訴人於本院將登記債權額減縮為585萬元（本院卷 第155頁）】。並答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：系爭契約存在於伊與被上訴人法定代理人之父 即訴外人○○○之間，非存在於兩造之間，原審法院未闡明及 調查系爭契約存在於伊與何人之間，訴訟程序有重大瑕疵。 伊尚積欠被上訴人承攬報酬7,956,000元，惟伊與○○○於111 年2月22日達成協議（下稱系爭協議），被上訴人應於111年 6月30日前辦理使用執照申請掛件及完成系爭協議書所載之1 5項工程項目，但被上訴人未履行系爭協議，被上訴人僅得 就已完成工作部分請求預為抵押權登記等語置辯。並上訴聲 明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回。參、兩造不爭執事項（本院卷第111至113頁、第150頁）：一、原審卷第13至17頁之工程合約書（即系爭契約）於107年7月 15日簽立，約定由乙方承攬甲方所有坐落系爭土地上之系爭 建物之住宅興建工程（即系爭工程），工程總價7500萬元， 並應按工程完成進度給付款項。系爭契約首頁之甲方立合約 書人記載為上訴人，並經上訴人用印；乙方立合約書人記載 被上訴人、○○○，並經○○○用印。系爭契約末頁之甲方立合約 書人記載為上訴人，並經上訴人簽名用印；乙方立合約書人 記載為○○○，並經○○○簽名用印。
二、系爭建物經依臺中市政府都市發展局108中都建字第0000號 建造執照興建後，現況如原審卷第9至12頁現場照片所示， 並已於111年7月15日初編門牌號碼臺中市○○區○○里○○○○街00 號、00號0至0樓、00號、○○○000巷00號共0戶，現尚未取得 使用執照，且尚未竣工。
三、系爭工程依系爭契約後附之付款明細表已施作至第22期。就 主建工程部分（不含二次施工之工項），上訴人尚有第11期 117萬元、第12期117萬元、第14期585,000元（屬部分款項 ）、第19期1,755,000元、第22期117萬元、第23期117萬元 、第24期936,000元（屬部分款項），共計7,956,000元工程 款，未給付被上訴人。
肆、得心證之理由：
一、系爭契約存在於兩造之間：
系爭契約首頁之甲方立合約書人記載為上訴人，並經上訴人 用印；乙方立合約書人記載被上訴人、○○○，並經○○○用印。 系爭契約末頁之甲方立合約書人記載為上訴人，並經上訴人 簽名用印；乙方立合約書人記載○○○，並經○○○簽名用印，為 兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可憑（原審卷第13至17頁 ）。上訴人雖辯稱系爭契約末頁僅有被上訴人法定代理人之 父○○○之名，並無被上訴人之名稱，且系爭契約內僅有○○○個 人簽名及用印，無被上訴人之大小章等印文，系爭契約應存 在於上訴人與○○○之間等語。惟查：系爭契約係○○○以被上訴
人代理人身分簽署，已據被上訴人陳明在卷。參以兩造簽訂 系爭契約後，被上訴人已依約施工，上訴人亦已給付部分款 項予被上訴人，亦有上訴人所不爭執之付款明細表附卷可稽 （原審卷第19頁、第172頁）。再者，上訴人於原審主張其 從頭到尾沒有不支付承攬報酬之意，若被上訴人同意，上訴 人請求移付調解等語（原審卷第63頁），復於原審移付調解 時（原審112年度中司移調字第252號），上訴人再表示願意 支付已完工部分之承攬報酬等語（原審卷第172頁）。足見 上訴人早已認知系爭契約之實質上履約對象為被上訴人，並 非○○○，自不因系爭契約形式上書面末頁未記載被上訴人， 或無被上訴人之大小章而有所不同。上訴人直至上訴後，始 否認系爭契約存在於兩造之間，並辯稱原審法院未闡明及調 查系爭契約係存在於其與被上訴人或○○○之間，訴訟程序有 重大瑕疵云云，殊無可取。被上訴人主張系爭契約存在於兩 造之間，自屬有據。
二、被上訴人得以工程款債權額585萬元預為系爭抵押權登記： 按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工 作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工 作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或 對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記， 民法第003條第1項定有明文。此項預為抵押權登記之規定， 旨在保全未來不動產完成所有權第一次登記後之抵押權登記 請求權，以貫徹對於承攬人利益之保護，且不因該不動產建 造執照嗣失其效力而受影響（最高法院112年度台上字第20 00號判決意旨參照）。又承攬人如於開始工作前或工作未完 成前，請求為抵押權之登記者，所登記之擔保債權乃報酬額 之全數（最高法院112年度台上字第1583號判決意旨參照） ，惟定作人若已給付部分報酬，承攬人非不得以已施作範圍 內尚未給付之報酬額定之。系爭工程僅施作至第22期，尚有 第23、24期未施作，並未全部完工；而上訴人就第22期以前 之工程款（即不含第23、24期之工程款），尚有第11期117 萬元、第12期117萬元、第14期585,000元（屬部分款項）、 第19期1,755,000元、第22期117萬元（屬部分款項），共計 585萬元未給付被上訴人等情，為兩造所不爭執（見不爭執 事項三）。準此，被上訴人依民法第003條第1項後段規定， 請求上訴人就其所有系爭建物，辦理被上訴人為抵押權人， 債權額585萬元之預為抵押權登記，即屬有據。三、綜上所述，被上訴人依民法第003條第1項後段規定，請求命 上訴人就系爭建物，辦理被上訴人為抵押權人，債權額585 萬元之預為抵押權登記，洵屬正當，應予准許。原審在上開
減縮後之範圍內，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 又被上訴人於本院審理中減縮系爭抵押權登記之債權額為58 5萬元，併於主文第3項敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造關於系爭建物尚未取得使用執照可 否歸責於他方等其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌 後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘 明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 高士傑
法 官 陳宗賢 正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 金珍華
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
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