臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度上更一字第6號
上 訴 人 張進國 住○○市○里區○○路○段000○0號
張進杰
共 同
訴訟代理人 陳建勛律師
被 上訴 人 巫鄭素真
巫佩諭
巫家誼
共 同
訴訟代理人 楊榮富律師
複 代理 人 蔣志明律師
被 上訴 人 巫建忠
受 告知 人 陳嘉昌
黃秋增
黃仁傑
張文筆
阮 柳
陳竹和
上 二 人
代 理 人 陳柏廷
上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於民國108年10月7日
臺灣南投地方法院107年度訴字第383號第一審判決提起上訴，經
最高法院第一次發回更審，本院於113年8月00日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、上訴人張進國於原審先位請求確認張進國就被上訴人巫鄭素 真、巫佩諭、巫家誼（下合稱巫鄭素真等3人）所有南投縣○ 里鎮○○段00地號土地（下稱00地號土地）如原判決附圖編號 00⑴即本院判決附圖一〈即南投縣埔里地政事務所（下稱地政 事務所）複丈日期110年7月5日複丈成果圖〉編號L所示土地 （面積2921.39平方公尺，下稱00地號編號L土地），有耕地 租佃關係存在；備位請求確認張進國就被上訴人巫建忠所有 南投縣○里鎮○○段00○00地號土地（下稱00地號、00地號）， 有耕地租佃關係存在（即南投縣○里鎮○○○地○○○○○○○000號，
下稱○○186租約）。其上訴後，將先、備位之訴更正求為判 決確認：⑴上訴人張進國就被上訴人巫鄭素真等3人所有00地 號編號L土地，有耕地租佃關係存在（即○○186租約）；或⑵ 上訴人張進國就被上訴人巫建忠所有00地號如本判決附圖二 （即地政事務所複丈日期109年12月4日複丈成果圖）編號E 所示土地(面積1858.66平方公尺，下稱00地號編號E土地)存 在耕地租佃關係存在（即○○186租約）（見本院卷53、55、3 58頁），核屬補充其事實及法律上之陳述，不涉訴之變更追 加，於法並無不合，應予准許。
貳、被上訴人巫建忠經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人張進國 之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人張進國主張：伊先祖自日據時期起承租00地號編號L 土地，耕作維生，早與原地主成立耕地租佃關係，並於民國 50年間辦理耕地租約登記（即○○186租約），被上訴人巫鄭 素真等3人因繼承取得00地號土地所有權，其等就00地號編 號L土地與伊存在耕地租佃(下稱系爭租佃)關係。惟因南投 縣埔里鎮公所（下稱鎮公所）辦理地主與佃農間租約訂立、 變更及續約登記未至現地勘測，致將伊先祖實際耕作之重測 前同鎮○○段（下稱○○段）000-3地號（現00地號）土地，誤 登記為○○段000-7地號（現00地號）土地，被上訴人巫鄭素 真等3人因而否認存在租佃關係。如認應以上開誤載地號之 耕地租約登記為準，該租佃關係亦應由伊與被上訴人巫建忠 承受，而就巫建忠所有00地號編號E土地存在耕地租佃關係 等語。原審為上訴人張進國敗訴之判決，伊聲明不服，提起 上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡判決確認如上述⑴或⑵之耕地 租佃關係存在。
二、被上訴人巫鄭素真等3人則以：○○186租約之出租人為被上訴 人巫建忠之被繼承人巫永煌，承租人為上訴人張進國之被繼 承人張双枝，最近一次續約登記租期自98年1月1日起至103 年12月31日止，並於102年7月1日變更出租人為被上訴人巫 建忠、104年5月1日變更承租人為上訴人張進國；被上訴人 巫建忠與張双枝於103年12月31日租約屆期前，曾共同蓋章 確認耕作位置在00地號土地之地籍圖上劃斜線部分，雖張双 枝實際在00地號編號L土地耕作，然與伊或伊之前手巫光偉 、前前手巫永昌並無租賃之合意。縱認有耕地租佃關係存在 ，因上訴人張進國與實際耕作之上訴人張進杰並未同居共財 ，該租約亦因上訴人張進國不自任耕作而無效，況其從未繳
納租金予伊，經伊於歷次書狀一再主張，已生催告效力，伊 以上訴人張進國積欠租金達2年為由，於110年4月20日以民 事答辯㈣狀為終止租約之意思表示，伊與上訴人張進國間無 耕地租佃關係存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回 。
三、被上訴人巫建忠未於最後言詞辯論期日到庭，惟其於本院前 審及所提書狀陳述略以：上訴人張進國實際耕作之土地係位 在00地號土地內，非在伊所有00、00地號土地，現00、00地 號土地已全部出租他人耕作使用中，且伊自102年取得00、0 0地號土地迄今，從未收受上訴人張進國、其被繼承人張双 枝之租金，亦未委託任何人代收，伊與上訴人張進國間自無 耕地租佃關係存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回 。
貳、反訴部分：
一、被上訴人巫鄭素真等3人主張：上訴人張進國、張進杰（下 合稱上訴人）兄弟在伊所有00地號編號L土地占有耕作，上 訴人張進國、張晉杰分別為間接占有人、直接占有人，均無 正當占有權源等情，爰依民法第767條第1項規定，求為命上 訴人將該占用土地上種植之農作物移除，將該土地返還伊之 判決，並願供擔保請准宣告假執行等語。並答辯聲明：上訴 駁回。
二、上訴人則以：伊兄弟於伊父親張双枝承租00地號編號L土地 時，即共同耕作該土地，張双枝過世後，伊兄弟協議以上訴 人張進國名義繼受租佃契約，並共同耕作，非無權占用等語 ，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人巫鄭素 真等3人在第一審之反訴駁回。㈢願供擔保，請准免為假執行 。
參、兩造不爭執事項如下（見本院卷第002至004頁；本院依判決 格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：一、兩造間就本件耕地租佃爭議，前經鎮公所及南投縣政府耕地 租佃委員會依法調解、調處，均未成立，由南投縣政府移送 原審（見原審卷5-125頁）。
二、重測前○○段000-3、000-7地號土地原為訴外人巫永昌、巫永 煌、巫永福等5兄弟共有，於00年00月間，分別將之分割由 巫永昌、巫永煌單獨所有。嗣：
㈠巫永昌於89年間，將重測前○○段000-3地號土地贈與其子巫光 偉，後於90年間，自該土地分割出重測前○○段000-30地號土 地即重測後同鎮○○段00地號（下稱00地號）土地，分割後○○ 段000-3地號土地現為00地號土地。巫光偉死亡後，00、00 地號土地於105年9月12日因分割繼承而登記為其妻女被上訴
人巫鄭素真等3人共有，應有部分各3分之1（見本院前審卷㈡ 270頁）。
㈡巫永煌於000年0月間將重測前○○段000-7地號土地，分割出重 測前○○段000-35地號土地即現00地號土地，分割後○○段000- 7地號土地即現00地號土地，嗣於102年間將00、00地號土地 贈與其子被上訴人巫建忠（見本院前審卷㈠181-007頁）。三、00地號土地（面積16224.03平方公尺），屬特定農業區之農 牧用地，土地登記謄本上其他登記事項有記載「有三七五租 約」（見原審卷005頁）。
四、00、00地號土地（面積分別為4720.01平方公尺、00921.01 平方公尺），均為特定農業區之農牧用地，土地登記謄本上 其他登記事項均有「有三七五租約」之記載（見原審卷 001 、003頁）。
五、00地號土地現由上訴人張進國、張進杰與其他三七五租約之 承租人分別占用耕作。
六、上訴人張進國、張進杰現占有00地號編號L（即原審判決附 圖編號00⑴，面積2921.39平方公尺）土地，種植茭白筍（見 原審卷第237至243、251頁）。
七、○○006租約登記之出租人為被上訴人巫建忠，承租人為上訴 人張進國，租用面積為00、00地號土地內共計3006平方公尺 （見本院前審卷㈠107至113頁）。
八、巫光偉與受告知人張文筆之繼承人張阿坤就00地號土地其中 0.3872公頃（即3872平方公尺）土地，續約訂有私有耕地租 約書（即租約○○000號，下稱○○000租約），約定租賃期間為 104年1月1日起至109年12月31日止（見本院前審卷㈠157-167 頁）。
九、巫光偉與受告知人陳嘉昌與其被繼承人江麗楎、及受告知人 阮柳、陳竹和之被繼承人陳茂就00地號其中1.1533公頃（即 11533平方公尺）土地，續約訂有私有耕地租約書（租約○○2 06號，下稱○○206租約），約定租賃期間為104年1月1日起至 109年12月31日止（見本院前審卷㈠169-179頁）。肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠上訴人提起本件確認訴訟，有確認利益：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決
要旨參照）。本件張進國起訴主張與被上訴人巫鄭素真等3 人間就00地號編號L土地或與巫建忠就00地號編號E土地存在 耕地租佃關係，為被上訴人巫鄭素真等3人、巫建忠（下合 稱被上訴人）所否認，足見上訴人張進國在私法上之地位處 於不安狀態，該不安之狀態得以本件確認判決將之除去，則 其訴請確認上述耕地租佃關係存在，即有確認利益。 ㈡上訴人張進國與被上訴人巫鄭素真等3人就00地號編號L土地 （面積2921.39平方公尺），並無耕地租佃關存存在（即○○1 86租約）：
⒈稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他 方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。是租賃， 乃特定當事人間所締之契約，須雙方當事人意思表示一致， 約定出租人以物租與他方使用收益，承租人支付租金而後可 。又按確認法律關係存在之訴如係原告主張法律關係存在時 ，應由原告就權利發生之事實負舉證責任（最高法院105 年 度台上字第1681號、42年度台上字第170 號裁判參照）。民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求。本件上訴人張進國主張就被上訴人巫鄭素真 等3人所有編號L土地或就被上訴人巫建忠所有00地號土地有 耕地租佃關係存在（即○○186租約）既為被上訴人所否認， 自應就此利己之事實負舉證責任。
⒉上訴人張進國主張00及00、00地號土地原由巫永昌、巫永煌 等5兄弟共有，其先祖自日據時代即在00地號編號L土地耕作 ，僅因36年間土地分割，由巫永昌取得00地號土地所有權， 因登記錯誤而將○○186租約之耕作土地誤載為巫永煌分得之0 0、00地號土地，並提出巫永福回憶錄、○○186租約為憑。查 ，該回憶錄雖記載巫永昌、巫永煌、巫永福等5兄弟之父巫 俊於日據時代購入埔里枇杷段及○○段16甲原始林開墾為農田 收取田租等情（見本院卷第87至103頁），然不足以證明上 訴人張進國之先祖自日據時代即在00地號編號L土地耕作。 又○○186租約之出租人原為巫永煌（102年變更為巫建忠）， 承租人原為張双枝（後於104年變更為張進國），承租土地 為○○段000-7地號土地（後因土地重劃而更正為00、00地號 土地）面積0.3186公頃（即3186平方公尺），有○○186租約 數份（租期自50年1月1日至103年12月31日，每6年換約1次 ）在卷可憑（見本院前審卷一第107至113頁），核與上訴人 張進國主張耕作00地號編號L土地面積2921.39平方公尺不符 ，上訴人張進國上開主張，已難逕予採信。
⒊復且，上訴人巫鄭素真等3人否認與上訴人張進國間有租佃關 係存在，並稱上訴人張進國亦未曾繳田租予予巫永昌或巫鄭 素真等3人，此為上訴人張進國所不爭執（見本院前審卷一 第51頁），本件亦無任何證據證明被上訴人之前手巫光偉、 前前手巫永昌有向張双枝收租或張双枝就00地號土地有繳納 田租之情。參以依照台灣省私有耕地租用辦法第12條制定頒 布之臺灣省辦理私有耕地租約登記注意事項（均於55年5月2 1日廢止）第3條明定「耕地租約登記，應由出租人及承租人 依式填具私有耕地租約登記書二份及戶籍謄本各一份並檢同 原租約送經耕地所在地里長證明無誤後，除抽存申請書一份 ，其餘文件彙送區市或鄉鎮公所」、第4條第1、2項亦分別 規定「區（市）或鄉鎮（縣）公所於收到租約及申請書後， 應於10日內審核登記完竣，並換發租約」、「前項審核時， 應注意申請書所列土地標示及出租人姓名欄等，與土地臺帳 戶謄本切審核對之。」（見原審卷第281頁，本院前審卷一 第79、80頁），倘上訴人張進國先祖確與巫永昌間曾有租佃 之合意，何以未見雙方訂立三七五租約，反於里長證明下， 以巫永煌為出租人，就重測前203-7地號土地至埔里鎮公所 辦理三七五租約之登記，此與常情有違。再者，巫永煌之子 巫建輝亦證稱長年為其父向張双枝收租，並委託證人黃炳輝 代收至103年左右；證人黃炳輝（巫永煌為其舅舅）復證實 係張双枝主動拿租金給伊，張双枝並稱是要給巫永煌的租金 ，伊收後再交給巫建輝等語無訛（見本院前審卷一第361至3 65頁），益證張双枝從來均係以巫永煌為出租人向其繳租， 難認其與巫永昌間有何租佃之合意。
⒋上訴人張進國又以00地號為重測前○○段000-3地號土地，現有 上訴人與另2組佃農在從事耕種，耕種位置並未重疊，耕作 面積亦與重測前○○段000-3地號土地登記面積相近，○○186租 約應係在辦理租約登記時，因不明原因或地主誤將○○段000- 3地號誤植為○○段000-7地號等語。然查，○○186租約記載承 租地號為00、00地號土地（即重測前○○段000-7地號土地） 、租用面積為3186平方公尺（見本院卷第107頁），而上訴 人張進國於00地號編號L土地占用之面積為2921.39平方公尺 （見不爭執事項六），兩者面積相差264.61平方公尺，已難 在上述土地面積亦有差異之情形下，遽認○○186租約之承租 地號有被誤載之情事。縱使重測前○○段000-3地號土地上之○ ○000租約與○○206租約所承租之面積3872平方公尺與11533平 方公尺（見不爭執事項八、九），加計上訴人張進國耕作之 00地號編號L土地面積2921.39平方公尺，共計18326.39公尺 （計算式：3872+11533+2921），未超過重測前○○段000-3地
號土地分割前原登記面積18724平方公尺，然依上開耕地租 約登記注意事項規定，埔里鎮公所係依出租人及承租人出具 之書面資料辦理登載，而巫永昌、巫永煌兄弟2人分得之土 地分別坐落在00地號水利地之東西兩側，此有舊地籍圖可稽 （見本院前審卷一第183頁），其2人均受有高等教育，且各 在台中、豐原行醫（見本院前審卷一第361頁、本院卷第95 、97、216頁），其等就其分得土地地號及其佃租之相對人 係何人，衡情應無不知之理，自難以上訴人張進國前開臆測 ，認有誤植之情事。況鎮公所於103年12月31日租約屆滿前 ，通知○○186租約承租人張双枝於103年9月23日至鎮公所釐 清確認○○186租約所承租之土地位置，張双枝所確認承租位 置亦係在被上訴人巫建忠所有00地號土地之北邊（按即為00 地號編號E土地，見本院前審卷二第41、75頁），此有以斜 線標示並蓋印張双枝與張進杰印文之南投縣埔里鎮地籍圖查 詢資料在卷可稽（見原審卷第29頁、本院前審卷一第115頁 ），足見○○186租約所承租之土地確實在00地號內。益徵上 訴人張進國主張○○186租約將承租之00地號土地錯置誤載00 地號土地，洵屬無據，要難採信。
⒌上訴人張進國雖又主張因耕作位置相近，沒有去測量，張双 枝才會誤認其耕作位置在00地號土地內等語。然張双枝實際 耕作之00地號土地，係位在○○段00地號土地（下稱00地號土 地）西方（即左側）；00地號則位在00地號土地東方（即右 側），與00地號中間隔著水利地即○○段00地號土地（下稱00 地號土地），此有地籍圖在卷可憑（見本院前審卷一第115 、183頁）。參以00、00、00地號土地之東方為山脈（見原 審卷第245、247頁勘驗現場照片、本院前審卷一第51頁勘驗 現場照片），及00地號土地為重測前○○段000-12地號土地， 於43年間土地總登記為臺灣省政府所有，於51年間公地放領 ，由上訴人張進國祖父張阿土繳清地價請領，嗣由張双枝於 65年間繼承取得所有權（見本院卷第339至353頁之重測前○○ 段000-12地號、光復初期土地舊簿、手抄土地登記簿謄本、 土地登記謄本）等情，足見自張阿土放領及張双枝繼承以來 ，其等在己有00地號土地長期耕作已達數十年之久，張双枝 就該處地形、地貌及水利地左右二側土地之位置、地號應知 之甚詳，其在編有地號、標示北方之地籍圖上指出○○186租 約所承租土地之位置實無誤認之可能。至於張双枝實際耕作 位置與○○186租約承租位置不同之原因多端，是否為圖與00 地號土地合併耕作便利而占用00地號編號L土地耕作，或與 他人交換土地耕作，致發生名實不符之情形，均不無可能， 自難僅因上訴人張進國之被繼承人張双枝有在00地號編號L
土地耕作，遽認與被上訴人巫鄭素真等3人之前手巫光偉或 前前手巫永昌就00地號編號L土地有耕地租佃關係存在。 ⒍基上所述，上訴人張進國所舉之證據不足以證明其與被上訴 人巫鄭素真等3人所有00地號編號L土地有耕地租佃關係存在 （即○○186租約），請求確認有耕地租佃關係存在，即無理 由，應予駁回。
㈢上訴人張進國與被上訴人巫建忠就00地號編號E所示土地（面 積面積1858.66平方公尺），並無耕地租佃關存存在（即○○18 6租約）：
⒈按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人 。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回 自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第16條第1、2項 定有明文。所謂不自任耕作，兼指轉租及將耕地借與他人使 用，交換耕作，即未自任耕作其承租之耕地，亦與轉租無異 （最高法院63年台上字第 599號判例意旨參照）。又所謂原 訂租約無效，係指承租人違反不自任耕作或轉租之限制時， 原訂租約無待於另為終止表示，並不待出租人主張，當然向 後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言。故耕地租約無效 後，除兩造有另行成立租賃關係之合意外，不因出租人嗣後 繼續收租默示同意承租人使用未自任耕作土地，或於原訂租 約租期屆滿後換訂租約，而使原已無效之租約恢復其效力。 ⒉本件上訴人張進國主張與被上訴人巫建忠間就00地號編號E土 地有耕地租佃關係存在（即○○186租約），為被上訴人巫建 忠否認，辯稱上訴人張進國自承日據時代起即在00地號土地 耕作，並未在00地號編號E所示土地耕作，且其自102年從其 父巫永煌處受贈取得00、00地號土地，就沒有收到租金等語 。經查：上訴人張進國與被上訴人巫建忠雖為○○186租約之 承租人與出租人，已如前述，惟上訴人張進國自承其耕作使 用之土地範圍不在00、00地號土地而在00地號編號L土地， 有原審履勘測量筆錄在卷可稽（見原審卷第169、237至241 頁），足見被上訴人巫建忠抗辯上訴人張進國未在00、00地 號土地自任耕作，核屬有據。是以，上訴人張進國及其先祖 既未在其承租之00地號編號E土地耕作，依前揭法律規定及 說明，其與被上訴人巫建忠間耕地租約關係（即○○186租約 ）即屬無效。上訴人張進國請求確認與被上訴人巫建忠所有 00地號編號E所示土地有耕地租佃關係（即○○186租約）存在 ，自屬無據，應予駁回。
二、反訴部分：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人
，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 段、中段及第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因 ，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無 權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正 當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決 意旨參照)。
㈡查被上訴人巫鄭素真等3人為00地號土地所有人，且上訴人占 用00地號編號L土地所示土地種植筊白筍，為反訴兩造所不 爭執（見不爭執事項二㈠、六），而上訴人張進國與被上訴 人巫鄭素真等3人就00地號編號L所示土地，並無耕地租佃關 係存在，業經本院認定如前述，且上訴人復未提出其他事證 證明有其他合法占用權源，是被上訴人巫鄭素真等3人依民 法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人將0 0地號編號L所示土地上種植之農作物移除並返土地予被上訴 人巫鄭素真等3人，核屬有據。
三、綜上所述，上訴人張進國請求確認與被上訴人巫鄭素真等3 人所有00地號編號L（即原判決附圖號00⑴）所示土地（面積 2921.39平方公尺），或與被上訴人巫建忠所有00地號編號E 所示土地（面積平方公尺）有耕地租佃關係存在（即○○186 租約），均無理由，應予駁回。被上訴人巫鄭素真等3人提 起反訴，依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定， 請求上訴人將00地號編號L所示土地上種植之農作物移除並 交還土地，為有理由，應予准許。從而，原審判決上訴人敗 訴，並依反訴兩造之聲請，命供擔保為假執行及免為假執行 之宣告，本訴部分之理由雖有部分不同，但結論並無二致， 仍應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提證據，經 斟酌後認均不足影響判決結果，爰不遂一論列。五、末本件租佃爭議事件，依耕地三七五減租條例第26條第1項 規定免收裁判費，惟因本件訴訟繫屬中有支出現場測量及地 政機關製圖費用，此為訴訟進行所必要之費用，屬於訴訟費 用之一部分，爰依民事訴訟法第87條第1項規定，職權裁判 訴訟費用之負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文所示。中 華 民 國 113 年 9 月 4 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 杭起鶴
法 官 廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 113 年 9 月 4 日