臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度上字第46號
上 訴 人 范正治 住苗栗縣○○市○○里○○路00號
訴訟代理人 施宣旭律師
複代理人 劉昱玟律師
被上訴人 歐菊妹（即鄧軍彥之繼承人）
訴訟代理人 饒斯棋律師
羅偉恆律師
劉乙錡律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國112年11月30
日臺灣苗栗地方法院112年度訴字第128號第一審判決提起上訴，
並為訴之減縮，本院於113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審（減縮部分除外）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人 起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）179萬元，及自支付 命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審 司促卷第4頁）；嗣於本院審理中將上開聲明減縮更正為： 被上訴人應於繼承被繼承人鄧軍彥遺產範圍內給付上訴人16 5萬元，及自原審法院第一次言詞辯論期日翌日即112年5月1 3日起至至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第46 、144、263頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭 規定，核無不合，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人之子即被繼承人鄧軍彥，於民國111 年3月至同年5月之期間內，各向伊借款新臺幣（下同）39萬 元、40萬元及100萬元，合計179萬元未清償，遂於111年6月 9日與伊簽立借款契約書（下稱系爭借款契約），約定自111 年7月10日起，以每月為1期，每期清償3萬元，若有1期未給 付，視為全部到齊。嗣後鄧軍彥僅清償14萬元，即於112年1 月4日被發現死亡。又被上訴人為鄧軍彥之繼承人，爰依繼 承及消費借貸之法律關係，請求其於繼承鄧軍彥遺產範圍內 清償165萬元（計算式：39萬＋40萬＋100萬－14萬＝165萬）。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應於繼承被繼承人鄧 軍彥遺產範圍內給付上訴人165萬元本息。㈢願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被上訴人則以：鄧軍彥生前曾向家人表示上訴人為六合彩組 頭，其與上訴人間之款項往來均為簽注六合彩所積欠之賭債 ，系爭借款契約並非鄧軍彥所簽訂，上訴人自應證明該契約 為真正，及伊與鄧軍彥間有借貸合意及金錢交付之事實。又 縱認系爭借款契約為真正，然賭博係違反公序良俗之行為， 依民法第71條規定無效，上訴人縱將賭債更改為借款仍不得 請求其給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第144至145頁；本院依判決 格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠被繼承人鄧軍彥於112年1月4日被發現死亡，被上訴人為其繼 承人。
㈡上訴人持用之行動電話門號為0000000000號（見原審卷第201 頁）。
㈢兩造就上訴人提出之基金交易明細（見原審卷第105至109頁 ）、被繼承人鄧軍彥生前與上訴人間之原審卷第111至173頁 、鄧軍彥與其姪子即訴外人鄧○○間之原審卷第193至195頁之 LINE對話之形式真正，均不爭執。
四、得心證之理由：
㈠按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者， 不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。次按當事人提出 之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始有訴訟法上之形式 證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實 質證據力之可言（最高法院91年度台上字第1233號判決意旨 可參）。上訴人主張其與鄧軍彥於111年3月至5月間分3次向 其借貸合計179萬元，並提出系爭借款契約，然被上訴人否 認系爭借款契約為真正，並以前詞置辯。經查，系爭借款契 約為上訴人邀約鄧軍彥於111年6月9日在證人黃世男之服務 處所簽訂，業據證人黃世男於本院審理中證稱：上訴人與鄧 軍彥有到其服務處協調，其有看鄧軍彥簽東西，但沒有聽到 他們討論的內容等語（見本院卷第155、156頁），參以上訴 人於111年6月30日起多次以LINE訊息催促鄧軍彥還款，鄧軍 彥於同年7月11日應允於同年月18日還款後，上訴人傳送該 日還款2萬元之紀錄予鄧軍彥，並陸續於催款後再於同年月2 4日、8月8日、8月17日、9月10日、10月3日分別傳送鄧軍彥 還款1萬元、2萬元、1萬元、3萬元、3萬元之紀錄與鞠躬貼 圖予鄧軍彥，鄧軍彥亦會回以鞠躬或OK之貼圖（見原審卷第 103、125至161頁），且鄧軍彥於同年10月11日回報上訴人
，已應上訴人要求將錢拿到○○○○鋼店（見原審卷第163、165 頁），此有被上訴人不爭執形式真正之上訴人與鄧軍彥間之 LINE對話紀錄在卷可憑（見不爭執事項㈢），核與證人余玉 翔於原審證稱伊在○○○○○○○頭份店工作，鄧軍彥於111年10月 開始有交錢給伊，伊再打電話叫上訴人來取款，簽訂契約時 伊未在場等語（見原審卷第188、189頁），大致相符，堪認 上訴人主張系爭借款契約為鄧軍彥所簽訂，洵屬有據，應堪 採信。被上訴人否認系爭借款契約形式上真正，固難採信， 然上開證人並未親自見聞鄧軍彥有向上訴人借貸179萬元， 要難遂依其證述證述認有消費借貸之合意。
㈡按貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，『收 訖無訛』者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已 盡舉證責任。然於借用人提出反對之主張及為相當之『反證』 時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以 證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之 結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽（最高法院85年度台 上字第211號判決參照）。又當事人就其主張之事實，應為 真實及完全之陳述。且當事人對於其請求及抗辯所依據之基 礎事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利及維持 國家之法律秩序，此觀民事訴訟法第195條第1項之規定及其 修正理由、第266條第3項之規定自明。準此，負舉證責任之 當事人就其主張之事實提出足以使法官形成確信其主張之事 實為真正，而已盡證明責任，惟不負舉證責任之他方當事人 為否定負舉證責任當事人所主張之事實，並使法官已形成之 確信發生動搖，亦應有反駁及反證提出之機會，是負舉證責 任之當事人就其主張事實即有完全之陳述義務，俾他方當事 人得據以反駁或提出反證（最高法院112年度台上字第1833 號判決參照）。
㈢系爭借款契約固載：「一、甲方（按上訴人）於民國（下同 ）111年6月9日貸與新臺幣壹佰陸拾玖萬元予乙方（按鄧軍 彥），並如數收訖無誤」云云（見本院卷第71頁），然依上 訴人於本院審理中陳稱鄧軍彥係於111年3至5月間分3次借款 ，系爭借款契約是其配偶從電腦上列印出來的等語（見本院 卷第147、149頁），顯然系爭借款契約及其上載之「並如數 收訖無誤」，係上訴人自網路搜尋借據範本填載基本資料而 已，上訴人雖主張因鄧軍彥欲購買拖車車頭而向其借款，其 於111年3至5月間分別無息出借39萬元、40萬元及100萬元現 金給鄧軍彥等語（見本院卷第147、148頁），並提出個人基 金帳戶投資明細為證（見原審卷第105至109頁）。然細繹該 投資明細所示各筆交易內容，雖可知上訴人於111年5月18日
贖回7萬4,777元、21萬5,719元、47萬5,312元，同年月20日 贖回33萬4,317元等4筆基金投資款，合計110萬125元，然該 等款項之數額、贖回日期，不惟與上訴人所稱其於111年3至 5月之期間內，分別出借予鄧軍彥之39萬元、40萬元及100萬 元等3筆款項數額，相差甚遠，日期亦無法吻合，自無從憑 該等贖回紀錄認定上訴人於款項贖回後均交付出借予鄧軍彥 。上訴人稱伊非組頭，僅有代鄧軍彥向黃老闆簽注六合彩， 然經警員現場查詢結果，該彩券行並無黃姓職員（見原審卷 第211至213、217至129頁），況依上訴人自承其開設瓦斯行 每月僅獲利3、4萬元（見本院卷第151頁），顯見其經濟能 力普通，179萬元借款對其生活必有重大影響，衡諸常情， 豈有於鄧軍彥前所借39萬元、40萬元尚未歸還之情形下，反 急於上述時間將投資成本分別為10萬元、46萬3962元、60萬 元及29萬4038元之基金，均於虧損約20%之情形下（見原審 卷第105至109頁），贖回後再無息出借予鄧軍彥之理。足見 上訴人所述借款經過與一般借貸常情不符，難謂已盡真實完 全之陳述義務。本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果 ，認定上訴人與鄧軍彥間借貸關係之存否及有無金錢交付。 ㈣被上訴人既否認鄧軍彥有收受上訴人交付179萬，及證人鄧○○ 於本院審理證稱：原審卷第193頁至195頁之line對話紀錄， 係伊與伊叔叔鄧軍彥間之對話紀錄，鄧軍彥當時有簽六合彩 欠下賭債，跟對方押的還款日期快要到了，他請伊跟奶奶即 被上訴人借27萬元，但伊擔心奶奶心情會不穩定，所以由伊 跟伊親哥哥先籌出這27萬元，由伊親自交給組頭，組頭就是 上訴人，伊按鄧軍彥給的上訴人的電話0000000000號與其聯 絡後，將27萬元交給上訴人。後於111年3月中，伊瞄到鄧軍 彥有欠六合彩賭金18萬元，伊就把這訊息跟伊哥哥說等語甚 詳（見本院卷第184至186頁），並有與證人鄧○○所述相符之 LINE對話紀錄在卷可憑（見原審卷第193至195頁，本院卷第 201至205頁）。本院審酌鄧軍彥與鄧○○於110年4月13日之如 下對話：「鄧軍彥:叔叔簽牌輸了很多錢…不然會有人來家裏 收哦，會鬧得很難看，對方是流氓，收不到會被開槍…是簽 牌錢，簽六合彩的錢，主頭(「組頭」之誤植)說明天一定要 拿到錢，我給你電話號碼，你明天打給他，當面拿給他…000 0000000范先生…他就是我的主頭」等情（見原審卷第193至1 94頁），再佐以上訴人自承行動電話門號0000000000確為其 申設使用，鄧○○確有交付其27萬元等情（見本院卷第144、1 46頁），及鄧軍彥於112年1月4日即上訴人向法院聲請支付 命令之翌日（按斯時尚未核發支付命令，見原審司促卷第4 頁）即被發現自殺死亡（見原審卷第21頁），並未留下任何
遺書，與借貸相關證據（例如借款交付之簽收單、匯款單等 ）多為出借人收執之一般經驗法則，認為被上訴人所提上開 反證辯稱鄧軍彥確係向上訴人簽賭六合彩而積欠賭債，並雙 方並無消費借貸合意，且上訴人亦未交付179萬元予鄧軍彥 ，應屬可採。
五、綜上所述，本件上訴人與鄧軍彥間既無成立消費借貸契約之 可言。上訴人執詞主張，委無足取；被上訴人所辯，尚屬可 信。從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給 付165萬元，及自112年5月13日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，尚有未合，不應准許。其假執行之聲請亦失所依 附，併不准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之 聲請，並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，聲明 廢棄原判決，為無理由，自應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 18 日 民事第二庭 審判長法 官 謝說容 法 官 施懷閔 法 官 廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 蕭怡綸中 華 民 國 113 年 9 月 18 日