臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上字第403號
上 訴 人 楊明聰
訴訟代理人 楊智凱
賴淑惠律師
複 代理 人 李達昆
被 上訴 人 名有建設開發有限公司
法定代理人 李仁鴻
訴訟代理人 吳榮昌律師
王聖凱律師
上列當事人間請求移轉登記事件，上訴人對於中華民國111年6月
10日臺灣臺中地方法院109年度訴字第2486號第一審判決提起上
訴，本院於113年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；法人至清算終 結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第24條、第 25條及民法第40條第2項分別定有明文。次按有限公司之清 算，以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股 東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第113條準用第7 9條規定自明。查被上訴人於民國95年3月16日經經濟部以經 授中字第0000000000號函廢止登記，並於98年10月17日股東 會決議選任李仁鴻為清算人，迄未完成清算程序等情，有經 濟部商工登記公示資料可參（見原審卷一第95頁），且為兩 造不爭執（見本院卷一第322頁）。依上開規定，被上訴人 之清算程序尚未終結，其法人格於清算範圍內仍然存續，雖 被上訴人未向法院聲報清算人（見本院卷一第325頁），亦 不影響李仁鴻經被上訴人股東會選任得合法代理被上訴人之 權限，是被上訴人應由李仁鴻為法定代理人進行本件訴訟， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠兩造於81年6月19日簽訂合建房屋契約書（下稱系爭契約）， 由上訴人提供其所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下 稱系爭土地）予伊興建房屋，兩造依興建坪數分配房屋。系
爭契約第8條後段約定於結構體完成、領取使用執照、伊交 屋予上訴人時各過戶30%、40%、30%，伊並分得部分土地或 予伊指定之人，故伊尚得分受系爭土地應有部分萬分之3663 。上訴人後因履約爭議對伊提起清償債務之訴，經本院89年 度重上字第57號判決（下稱第一案），命伊應給付上訴人新 臺幣（下同）401萬1,600元及自88年5月29日起至清償日止 之法定遲延利息確定（下稱系爭債權）。嗣伊亦對上訴人提 起履行契約之訴，經本院100年度重上更㈠字第37號判決（下 稱第二案），命上訴人於伊給付系爭債權之同時，應將系爭 土地應有部分萬分之3663移轉登記予原審共同原告李仁鴻確 定。
㈡第一案經最高法院於90年5月24日以90年度台上字第923號裁 定上訴駁回確定，系爭債權於該日即可行使，而利息之請求 權時效為5年，則系爭債權中被上訴人起訴時逾5年請求權時 效之法定遲延利息已罹於時效消滅，上訴人就此部分利息債 權之請求權即不存在，上訴人得對伊請求之金額為401萬1,6 00元本金及5年法定遲延利息，合計501萬4,500元。嗣上訴 人先後於100年7月7日、105年6月23日，將系爭土地應有部 分萬分之355、萬分之276分別出售予訴外人蕭美玲、林麗雲 ；復於109年11月26日，將系爭土地應有部分萬分之378、萬 分之253，合計萬分之631轉讓予訴外人即上訴人之女楊淑慧 ，致上訴人系爭土地應有部分僅餘萬分之2401，已不能依第 二案確定判決移轉登記予李仁鴻，應依系爭契約第18條第2 項對伊負賠償責任。
㈢依系爭契約第18條第2項約定，上訴人違約應賠償伊建築工程 支出費用3,343萬元、建築師設計及監造費用242萬3,508元 、土地鑽探費4萬5,328元、辦理土地及建物移轉登記之規費 及代書費用36萬3,984元、支付仲介費120萬元、加倍退還已 收之保證金1,200萬元；並依民法第227條第1項、第226條第 1項規定對伊負債務不履行損害賠償責任，依鑑定結果金額 為1,074萬9,638元。茲以對上訴人之違約金及債務不履行損 害賠償債權，抵銷系爭債權本金及未罹於請求權時效之法定 遲延利息，經抵銷後，上訴人對伊之系爭債權及債權請求權 已不復存在。爰依民事訴訟法第247條第1項規定，訴請確認 上訴人依第一案及第二案確定判決對伊如原判決附表所示之 債權請求權及其餘債權均不存在（原審為被上訴人勝訴之判 決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回 。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人已於95年3月16日遭廢止登記，並無財產可供清算及
強制執行，且伊不能向李仁鴻給付，此非被上訴人清算之必 要範圍，被上訴人提起本件確認之訴，無權利保護必要。又 被上訴人依系爭契約指定系爭土地應有部分登記予李仁鴻， 係基於指示給付關係，非民法第269條之第三人利益契約； 得請求伊將系爭土地應有部分萬分之3663移轉登記之權利人 為李仁鴻，非被上訴人，而李仁鴻非系爭契約之當事人，其 依第二案確定判決為執行名義強制執行給付不能時，始得請 求給付不能之損害賠償；伊就系爭土地應有部分萬分之1262 已出售他人而不能移轉登記予李仁鴻，被上訴人僅得請求賠 償未向李仁鴻為給付致其所受之損害，被上訴人若未舉證受 有實際損害，應駁回其訴。
㈡系爭契約第18條第2項之約定，係指伊違約致終止或相當於終 止合建契約無法繼續合建，契約目的不達之情況，就伊已收 取而尚未退還或尚未沒收，仍具有供擔保效力之保證金應加 倍退還。系爭契約履約保證金係擔保被上訴人完成特定階段 行為，此觀系爭契約第11條之約定即明，故被上訴人因違約 未如期交屋，遭伊沒收之第三階段履約保證金僅200萬元， 伊尚未退還之保證金僅200萬元；況第一案確定判決已認定 因被上訴人違約伊得沒收保證金200萬元，系爭契約已無任 何履約保證金存在，被上訴人自無再依系爭契約第18條第2 項請求伊加倍退還保證金。至系爭契約第18條第2項後段所 稱有關本契約所支付之一切費用，應係合建契約目的不達， 而負擔有關本契約所支付之一切無益費用，其中仲介費120 萬元非被上訴人支付，其餘建築工程支出費用、建築師設計 及監造費用、土地鑽探費、辦理土地及建物移轉登記之規費 及代書費用，支付目的係為完成合建房屋之興建，被上訴人 此部分抵銷並無理由；如依被上訴人主張包含上開一切費用 ，則有違約金過高之情形。
㈢伊先後於100年6月1日、105年6月4日、109年10月24日，分別 出售系爭土地應有部分萬分之355予蕭美玲、萬分之276予林 麗雲、萬分之631予楊淑慧，依華聲科技不動產估價師事務 所鑑定出售時之市場價格，以之抵充被上訴人應給付伊之系 爭債權本息，先抵充利息後再抵充原本後，被上訴人尚應給 付伊273萬1,377元本金及自109年10月3日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。縱以利息請求權5年計算，迄113年 3月7日被上訴人尚欠伊164萬3,565元本金及自113年3月8日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語，資為抗辯。 並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷一第322至324頁）： ㈠被上訴人於95年3月16日經經濟部以經授中字第0000000000號
函廢止登記，迄未完成清算程序，並於98年10月17日股東會 決議選任李仁鴻為其公司清算人。
㈡兩造於81年6月19日簽訂系爭契約，由上訴人提供系爭土地與 被上訴人合作興建房屋。系爭契約第8條後段約定：「雙方 約定於結構體完成時過戶30%，於使用執照領取時過戶40%， 於甲方（即被上訴人）交屋予乙方（即上訴人）時過戶30% 甲方分得部分土地予甲方或甲方指定之人」。
㈢被上訴人完成房屋之興建後，將房屋點交予上訴人，並指定 李仁鴻為應受系爭土地應有部分移轉登記之人。上訴人與李 仁鴻另於87年3月12日簽訂系爭協議書，約定：「楊明聰所 有系爭土地，今欲用自用住宅稅率過戶，多餘20坪部分將給 予李仁鴻享用自用，但就其一般稅率與自用稅率間的差額李 仁鴻同意補貼一半金額予楊明聰。約49坪土地持分，李仁鴻 暫時不過戶，待日後需過戶時，楊明聰應隨時提供不動產証 明文件供李仁鴻辦理過戶」。
㈣上訴人前就被上訴人遲延交付合建房屋，訴請被上訴人給付 違約金乙事，經原法院88年度重訴字第846號判命被上訴人 應給付上訴人802萬3,200元，及自88年5月29日起至清償日 止按週年利率5%計算之利息；嗣經本院第一案判決將第一審 所為命被上訴人給付之金額關於超過401萬1,600元及其遲延 利息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人 之上訴及被上訴人其餘上訴，再經最高法院於90年5月24日 以90年度台上字第923號裁定駁回被上訴人之上訴而確定。 ㈤上訴人於96年間以第一案確定判決及確定證明書為執行名義 ，聲請原法院以96年度執字第58411號執行事件強制執行被 上訴人之財產，因被上訴人無財產可供清償，經原法院於96 年9月27日核發96年度執八字第58411號債權憑證。上訴人復 於109年9月29日再向原法院聲請強制執行及換發債權憑證， 經原法院109年度司執字第118369號強制執行事件以執行無 結果於109年10月7日准予換發債權憑證。 ㈥被上訴人、李仁鴻前亦就系爭契約有關土地應有部分移轉之 約定，另案起訴請求上訴人履行移轉登記，並經本院以第二 案判決命「上訴人於被上訴人給付上訴人系爭債權之同時， 應將系爭土地土地應有部分萬分之3663移轉登記予李仁鴻」 ，復經最高法院於102年6月26日以102年度台上字第1196號 判決駁回上訴確定。
㈦上訴人先後於100年6月1日、105年6月4日及109年10月24日， 將系爭土地應有部分萬分之355、萬分之276及萬分之631， 分別出售轉讓予蕭美玲、林麗雲及楊淑慧，並辦理所有權移 轉登記完畢，上訴人現應有部分為萬分之2401。
㈧系爭土地為同段000至000建號共32戶房屋之建築基地，李仁 鴻受登記之房屋多數已遭法院拍賣拍定，現就系爭土地上之 建物仍有門牌號碼臺中市○○區○○路000號0樓之0、0樓之0建 物之所有權。
㈨被上訴人已支付建築工程支出費用3,343萬元。被上訴人提出 之收據記載建築設計及監造費用242萬3,508元、土地鑽探費 4萬5,328元、辦理土地及建物移轉登記之規費及代書費用36 萬3,984元、土地合建仲介費為120萬元。四、得心證之理由：
㈠被上訴人提起本件訴訟有訴之利益，並有權利保護必要： 被上訴人主張系爭債權其中被上訴人起訴時已逾5年請求權 時效之法定遲延利息已罹於時效消滅，上訴人就此部分利息 債權之請求權不存在，其餘債權經被上訴人抵銷後已不存在 ，為上訴人所否認，兩造就系爭債權及請求權之存否有爭執 ，致被上訴人私法上之地位有不安狀態存在，而此種不安狀 態得以確認判決除去之，故被上訴人對系爭債權及請求權之 存否，應有確認利益存在，並有權利保護必要。上訴人以被 上訴人為清算中公司，清算後已無任何財產可供債權人強制 執行為由，認被上訴人本件無訴之利益及權利保護必要，並 無理由。
㈡被上訴人主張系爭債權中自88年5月29日起至104年7月28日止 之利息債權已逾時效而消滅，為有理由：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者 ，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間 不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時 效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴； 時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第126條、 第128條前段、第129條第1項、第144條第1項分別定有明文 。是執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發現財產再 予執行之憑證，交債權人收執時，執行行為即為終結，因開 始執行行為而中斷之時效，應由此重行起算。
⒉查上訴人於原審對系爭債權之法定遲延利息已罹於5年請求權 時效乙節，並不爭執（見原審卷一第321、322、332頁）， 而上訴人於第一案判決90年5月24日確定後之96年間，持第 一案確定判決及確定證明書為執行名義，聲請原法院以96年 度執字第58411號執行事件強制執行被上訴人之財產，因被 上訴人無財產可供清償，經原法院於96年9月27日核發96年 度執八字第58411號債權憑證；上訴人復於109年9月29日再 向原法院聲請強制執行及換發債權憑證，經原法院109年度
司執字第118369號強制執行事件以執行無結果於109年10月7 日換發債權憑證等情，有上開債權憑證可參（見本院卷一第 195至200頁）。依前開說明，上訴人於第一案判決確定後， 雖有聲請強制執行，然於執行法院依強制執行法第27條規定 於96年9月27日發給債權憑證時，因開始執行行為而中斷之 時效應由此重行起算，惟上訴人復未於5年內請求系爭債權 中之利息債權，而被上訴人係於109年7月28日提起本件訴訟 主張抵銷系爭債權，則被上訴人主張系爭債權中自88年5月2 9日起至104年7月28日止之利息債權已罹於時效而不存在， 即屬有據。
⒊依此計算，被上訴人應給付上訴人之系爭債權為本金401萬1, 600元，及本件起訴回溯5年內之法定遲延利息100萬2,900元 （計算式：4,011,600×5%×5＝1,002,900），合計為501萬4,5 00元（計算式：4,011,600＋1,002,900＝5,014,500）。 ㈢被上訴人以系爭契約第18條第2項之違約金債權、民法第227 條第1項及第226條第1項之債務不履行損害賠償債權抵銷系 爭債權，有無理由？
⒈民法第226條第1項債務不履行損害賠償債權部分： ⑴系爭契約約定由上訴人提供土地，被上訴人出資興建房屋， 兩造依系爭契約所定分配房屋及系爭土地，被上訴人之報酬 請求權即為分得土地移轉登記請求權（第一案判決同此認定 ，見原審卷一第200頁）。上訴人明知應依第二案判決將系 爭土地應有部分萬分之3663移轉登記予被上訴人指定之李仁 鴻，猶處分系爭土地之應有部分至僅餘萬分之2401，就不足 之應有部分萬分之1262，自屬上訴人未能依約給付報酬予被 上訴人，致被上訴人受有損害。
⑵按所謂同時履行抗辯，係指雙務契約當事人因互負債務，一 方當事人於他方未為對待給付以前，得拒絕自己之給付。其 作用僅係暫時拒絕自己之給付，延緩他方行使權利，其拒絕 給付，非因原負債務履行期未屆至之故。是法院於命被告給 付之判決，附以原告為對待給付之條件者，僅係被告於原告 提出對待給付前，得拒絕自己之給付而已，與原負債務之履 行期屆至無涉，自不得謂於原告提出對待給付之前，因履行 期未屆至，不生給付不能之問題（最高法院105年度台上字 第2102號判決參照）。第二案判決固判命上訴人應於被上訴 人給付系爭債權之同時將系爭土地應有部分萬分之3663移轉 登記予李仁鴻，然依臺中市○里地○○○○000○0○00○里地○○○000 0000000號函及不爭執事項㈦可知，上訴人現所有系爭土地之 應有部分為萬分之2401，已不足第二案確定判決主文所諭知 應移轉系爭土地予李仁鴻之應有部分萬分之3663，致地政機
關無從依據第二案確定判決主文辦理移轉登記等情（見原審 卷一第299至300頁）。則上訴人於其出售系爭土地之應有部 分時，依社會通常觀念即屬不能履行該土地應有部分萬分之 1262之移轉義務，而陷於給付不能，且屬可歸責於上訴人之 事由致給付不能，故被上訴人得依民法第226條第1項規定， 請求上訴人賠償損害。
⑶按民法第226條第1項規定債務人給付不能所負之損害賠償責 任，係採取完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任 。該損害賠償之目的，在於填補債權人因給付不能所生之損 害，其應回復者，並非原有狀態，而係應有狀態，即應將損 害事故發生後之變動狀況考慮在內。查上訴人將其應移轉登 記予李仁鴻之系爭土地應有部分萬分之355、276、631，分 別於100年6月1日、105年6月4日、109年10月24日移轉登記 予蕭美玲、林麗雲及楊淑慧時，其損害賠償責任斯時產生（ 最高法院94年度台上字第2040號判決同此認定），被上訴人 本件起訴主張以上訴人應負之損害賠償債權抵銷被上訴人應 給付上訴人之系爭債權，依民法第335條第1項後段規定，其 相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消 滅，自應以系爭土地各該移轉時之市價為準。
⑷經本院送請華聲不動產估價師事務所鑑定結果，系爭土地應 有部分萬分之355於100年6月之市場價格為31萬0,394元；萬 分之276於105年6月之市場價格為127萬9,927元；萬分之631 於109年10月之市場價格為249萬8,022元（計算式：976,336 ＋1,521,686＝2,498,022，見鑑定報告第3頁），該事務所係 針對產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現 況及系爭土地最有效使用情況下，鑑定系爭土地上開應有部 分出售時之市場交易價格，應屬可採。是上訴人依民法第22 6條第1項應負之損害賠償數額，於100年6月1日、105年6月4 日、109年10月24日依序為31萬0,394元、127萬9,927元、24 9萬8,022元。被上訴人主張應以原審送請卓越不動產估價師 事務所出具之估價報告書所鑑定系爭土地110年3月17日之價 格，即被上訴人提出系爭債權之對待給付時點（見原審卷一 第322、325頁），認定被上訴人所受損害為1,074萬9,638元 （見本院卷一第402至403頁），自屬無據。 ⒉系爭契約第18條第2項違約金債權部分： ⑴按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，為民 法第250條第1項所明定。雙方約定之違約金債權，於有違約 情事時，其請求權即已發生。違約金有損害賠償性質及懲罰 性質，當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定 之。前者以違約金作為債務不履行所生損害賠償總額之預定
；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰， 具有懲罰性，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契 約之約定或其他債之關係負損害賠償責任（最高法院110年 度台上字第732號判決參照）。查系爭契約第18條違約罰則 第2項約定：「乙方（即上訴人）違約時，應加倍退還已收 之保證金予甲方（即被上訴人）及有關本契約所支付之一切 費用」（見原審卷一第29頁），於上訴人違約時，除應加倍 退還已收之保證金予被上訴人外，尚應賠償被上訴人所支出 關於系爭契約之一切費用，堪認該條文約定之違約金屬懲罰 性質。而上訴人移轉系爭土地應有部分萬分之1262予蕭美玲 、林麗雲、楊淑慧，致無法履行第二案判決之義務，違反系 爭契約第8條約定將被上訴人分得土地移轉予被上訴人指定 之李仁鴻，自屬違約甚明。
⑵查系爭契約第10條約定，被上訴人於立約日、建築執照核發 時、動工時各交付200萬元保證金予上訴人；第11條約定， 上訴人應於地下室結構完成時、12樓主體結構完成時、被上 訴人交屋時，各退還200萬元保證金予被上訴人（見原審卷 一第23、25頁），兩造均不爭執上訴人已退還前2階段保證 金合計400萬元予被上訴人，第3階段保證金200萬元，則因 被上訴人遲延交屋，經上訴人於第一案審理時主張沒收（見 本院卷二第91、95頁），第一案判決並認定「名有公司違約 時，所交付之全部保證金任由楊明聰沒收，茲名有公司先違 約不於約定期日交屋，楊明聰自得沒收保證金」等情（見原 審卷一第203頁），則上訴人第3階段保證金200萬元已於第 一案89年12月判決時認定遭上訴人沒收，嗣於上訴人100年 、105年、109年間違約移轉系爭土地應有部分予他人時，即 無已收之保證金存在，被上訴人主張上訴人應加倍退還已收 保證金，委無可採。
⑶按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2 52條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能 如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準， 且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般 客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定 標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均 有其適用。惟懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人 除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不 履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，非不能 以誠信原則予以檢驗，當事人約定之違約金是否過高而顯失 公平（最高法院106年度台上字第2453號判決參照）。系爭 契約第18條第2項所定上訴人違約時應賠償被上訴人有關本
契約所支付之一切費用，依其文義係指被上訴人因履行系爭 契約所支出之一切費用。兩造均不爭執被上訴人已支付建築 工程支出費用3,343萬元，及被上訴人提出之收據記載建築 設計及監造費用242萬3,508元、土地鑽探費4萬5,328元、辦 理土地及建物移轉登記之規費及代書費用36萬3,984元、土 地合建仲介費為120萬元等情（如不爭執事項㈨），上開費用 均屬被上訴人為履行合建房屋目的所支出且房屋業已興建完 成，本件被上訴人遲未依第二案判決給付上訴人系爭債權， 上訴人乃先後100年、105年、109年間違約移轉系爭土地應 有部分予他人，致不能依第二案判決移轉登記系爭土地應有 部分予李仁鴻。參酌上開客觀事實、上訴人倘依約履行，被 上訴人所得享受之一切利益等情，認被上訴人請求上訴人給 付之上開違約金顯屬過高，應予酌減為100萬元為適當。 ⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又抵銷，應以意思 表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷 時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335 條第1項分別定有明文。被上訴人主張先抵銷違約金債權， 再抵銷債務不履行損害賠償債權（見本院卷二第85頁），茲 分述如下：
⑴上訴人應負之違約金為100萬元，因被上訴人主張抵銷，依民 法第335條第1項規定，溯及最初得為抵銷時按抵銷數額而消 滅，即回溯上訴人各該處分系爭土地應有部分時之違約金數 額為抵銷，參酌系爭土地應有部分萬分之355、萬分之276、 萬分之631於100年6月1日、105年6月4日、109年10月24日之 市場價格31萬0,394元、127萬9,927元、249萬8,022元比例 計算（前述價格合計408萬8,343元，比例依序為310,394/4, 088,343、1,279,927/4,088,343、2,498,022/4,088,343， 即8%、31%、61%），是違約金債權於100年6月1日、105年6 月4日、109年10月24日分別為8萬元、31萬元、61萬元。上 訴人對被上訴人之系爭債權，經被上訴人就利息部分為罹於 請求權之時效抗辯（見原審卷一第423頁），本院認系爭債 權中自88年5月29日起至104年7月28日之利息債權已罹於時 效，系爭債權僅餘本金401萬1,600元及自104年7月29日起至 清償日止之利息債權得請求。而上訴人於100年6月1日移轉 系爭土地應有部分萬分之355予蕭美玲時，並無利息債權可 抵銷，先以斯時之違約金債權8萬元抵銷原本，再以當時之 損害賠償債權31萬0,394元抵銷原本後，於100年6月1日之本 金尚餘362萬1,206元（計算式：4,011,600－80,000－310,394 ＝3,621,206）。
⑵系爭債權尚餘本金362萬1,206元自104年7月29日起至105年6 月4日（即上訴人出售應有部分萬分之276予林麗雲時）之利 息為15萬4,769元（3,621,206×5%×312/365＝154,769，小數 點以下四捨五入，下同），先以105年6月4日之違約金債權3 1萬元抵充利息後，尚有違約金債權15萬5,231元可抵充原本 （計算式：310,000－154,769＝155,231），再以當時之損害 賠償債權127萬9,927元抵銷原本後，於105年6月4日之本金 尚餘218萬6,048元（計算式：3,621,206－155,231－1,279,92 7＝2,186,048）。
⑶系爭債權尚餘本金218萬6,048元自105年6月5日起至109年10 月24日之利息為47萬9,733元【計算式：105年6月5日至109 年10月24日共4年又124日，2,186,048×5%×（4＋142/365）＝4 79,733】，先以109年10月24日之違約金債權61萬元抵充利 息後，尚有違約金債權13萬0,267元可抵充原本（計算式：6 10,000－479,733＝130,267），再以當時之損害賠償債權249 萬8,022元抵銷斯時之原本218萬6,048元後，於109年10月24 日已無本金債權存在。
⑷準此，被上訴人依第一案應給付上訴人之系爭債權（除罹於 時效之利息債權外），經被上訴人以對上訴人之違約金債權 100萬元及債務不履行損害賠償債權抵銷後，於109年10月24 日已無本金債權存在，亦無利息債權，系爭債權本息均已不 存在。
五、綜上所述，被上訴人依第一案應給付上訴人之系爭債權中自 88年5月29日起至104年7月28日止（原判決附表遲延利息欄 之104年7月29日應更正為104年7月28日）之利息債權請求權 已罹於時效而消滅；其餘債權本金及未罹於請求權時效之利 息債權，業經被上訴人抵銷而不存在。是被上訴人依民事訴 訟法第247條第1項規定，訴請確認上訴人依第一案及第二案 確定判決對被上訴人如原判決附表所示之債權請求權及其餘 債權均不存在，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗 訴之判決，理由雖略有不同，但結論並無二致，仍應予維持 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 黃玉清
法 官 廖欣儀
正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王麗珍
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
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