臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度侵上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 王文傑
選任辯護人 潘仲文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院11
2年度侵訴字第36號中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第13094號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之宣告部分撤銷。
上開撤銷部分，乙○○處有期徒刑貳年，緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣貳萬元，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程貳場次。
理 由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決 經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人 明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、 罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上 字第1213號判決意旨參照）。上訴人即被告乙○○（下稱被告 ）不服原審判決提起上訴，於民國113年8月12日繫屬本院， 被告及其辯護人於上訴理由狀載明及於本院審理時表示，僅 針對原審判決之刑部分提起上訴（見本院卷第21頁、第52頁 、第60頁、第69頁），所以原審判決關於被告的犯罪事實及 論罪部分，未據被告提起上訴，本院審理範圍僅限於原審判 決量刑部分，不及於其他。
二、上訴意旨略以：
㈠、被告無任何刑事不良紀錄，該次係以手隔著裙子短暫輕微觸 摸被害人下體約2下，並未伸到内褲内，過程中亦擔心造成 被害人不適等情，應係臨時起意之失慮衝動行為，並非有計 畫對被害人侵害，是就該次犯罪情節觀之，尚未達重大惡極 ；又被告迭自警詢、偵訊、審理過程，均坦承犯行，被害人 家屬於偵訊時已表示不用提出告訴，被害人父母於調解程序
時並表示考量被告將屆70歲高齡、中度肢體障礙等情狀，亦 不願見被告入監執行，如果法院審理後認為適合對被告為缓 刑宣告，希望是以最長5年之緩刑期間，並附以被告每月向 公益機構捐款之條件等情，並有被害人意見調查表所載已與 被告達成和解，願意原諒被告為據，本件倘科以最低本刑， 猶嫌情輕法重，客觀上顯有可憫之處，遽原判決未依刑法第 59條之規定減輕其刑、未依刑法第57條規定從輕量刑，自有 判決不適用法則之違背法令。
㈡、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本案係因一 時失慮觸法，且坦承犯罪，足認被告歷此偵、審程序，已知 所悔悟，復衡以被告已屆70歲高齡，並為中度肢體障礙人士 等情，實以暫不執行為適當，請求撤銷原判決之科刑，改判 2年以下有期徒刑，並附以適當條件之緩刑宣告等語。三、本院的判斷：原審對被告量刑是否過重呢？本院依照原審認 定的犯罪事實及論罪，判斷如下：
㈠、刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。所謂 犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等，以為判斷。原審以被告之犯罪型態，其犯罪地點 是在供兒童玩耍遊戲之公園，往來出入的人很多，且對象是 對甚為年幼、未滿7歲之人，所犯是強制猥褻行為，更不是 有不得已的情況才會犯罪，而綜合考量被告上開所主張之事 項，認尚無客觀上足以引起一般同情，宣告法定最低刑度仍 嫌過重情況，認本案尚無刑法第59條之適用等語。惟查：按 刑法第224條之1規定，「犯前條之罪而有第222條第1項各款 情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。」其罰則不可 謂不重，而被告為本案犯行係對未滿7歲之小孩為之，其行 為非難程度及對被害人所造成之傷害均不輕，惟本院考量： ⑴被告係趁被害人在公園玩耍盪鞦韆、溜滑梯等設施之際， 在溜滑梯設施上方平台隱蔽處，徒手隔著被害人所穿著裙子 而撫摸甲○之陰部，而對被害人為強制猥褻行為得逞，其所 為雖應予非難，然其手段相較於使用強暴或脅迫手段之危害 性較輕。⑵被告因一時衝動、失控而肇致本件犯行，其行為 當時年齡將屆滿69歲，且被告並有中度肢體障礙（左前臂截 肢）等情狀（見偵卷第57頁、本院卷第65頁）。⑶被害人之 法定代理人表示不再追究，願意原諒被告，及希望被告用公 共服務或固定捐款取代賠償方式依法處理之態度，此有被害 人意見調查表及本院公務電話查詢紀錄表可稽（見原審卷第 91頁、本院卷第41頁）等情。堪認被告係因一時失慮而觸犯
本案，倘不論其情節輕重，均一律論處本罪之法定本刑以上 之刑，顯未符罪刑相當及比例原則，是就本案之犯罪情節、 態樣、動機、主觀犯意及手段，在客觀上足以引起一般人同 情的情狀，核屬情輕法重，原審未適用刑法第59條規定減輕 其刑，於法尚有未洽，本院爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡、撤銷改判部分及量刑理由說明：
⑴、原審以被告犯行事證明確，予以論罪，其所為科刑固非無見 ；惟被告所犯應有刑法第59條規定酌減其刑之適用，已見前 述，原審卻認本案尚無客觀上足以引起一般同情，宣告法定 最低刑度仍嫌過重情況，而無刑法第59條之適用，顯有未洽 ，被告提起上訴，指摘原審未依刑法第59條規定對其酌減其 刑，為有理由，自應由本院將原審判決關於被告刑之部分撤 銷改判。
⑵爰依刑法第57條規定，以行為人的責任為基礎，考量被告行 為時已年近70歲，因一時衝動觸犯本件犯行，對被害人造成 傷害之程度，並念及其犯後坦承犯行，且獲得被害人家屬之 原諒，並兼衡被告先前並無刑案前科紀錄，暨其領有身心障 礙證明及其自陳之學歷、家庭經濟狀況（見偵卷第9頁、原 審卷第130頁、本院卷第65頁）等一切情狀，改判如主文第 二項所示之刑。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑（見本院卷第35頁），其 因一時衝動，未能自我克制，致觸犯本案罪刑，且其犯後已 坦承犯行，並已獲被害人法定代理人原諒，被告歷經本案偵 、審程序及罪刑宣告之教訓，應足使其心生警惕，本院認被 告上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新。又本院為促使被 告尊重法律規範秩序，並記取教訓，爰依刑法第74條第2項 第4、5、6款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向 公庫支付如主文第2項所示金額；並應向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體提供伍拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程貳場次 。又被告所犯係刑法第224條之1之罪（屬刑法第91條之1第1 項規定所列之罪），依刑法第93條第1項第1款規定，諭知被 告應於緩刑期間付保護管束，以期被告確能改過自新，兼維 法治。被告如果違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑 法第75條之1第1項第4款之規定，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告 ，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 王鏗普 法 官 黃齡玉 法 官 何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪郁淇
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日