臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第826號
上 訴 人
即 被 告 裔善文
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
2年度訴字第1516號中華民國113年5月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第20049號，移送併辦案號
：同署112年度偵字第35475號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正 後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明 ：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負 擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴 ，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判 範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、 保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起 上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪 事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判 決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍 之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑) 、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正 前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之 過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴 權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴 部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊 考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實 ，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣 告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷 基礎。
(二)本案係由上訴人即被告裔善文(下稱被告)提起上訴，檢察官 則未於法定期間內上訴。被告於本院審判程序時，已明確表 示對於犯罪事實不上訴，但其應該有供出毒品來源，本案應 有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，希望從 輕量刑等語，辯護人則對被告所述沒有意見(見本院卷第82
至83頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名 及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所 宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以 外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告 明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。二、原判決認定之犯罪事實：
被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係 行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第 2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，且俗稱 毒品飲料包之內容常係在同一包裝內任意摻雜調合不同種類 甚或級別之毒品與其他物質混合而成。被告竟與綽號「賴宗 炫」之真實年籍姓名均不詳成年人，共同基於販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，先由「賴宗炫 」自民國112年4月16日18時17分許起，多次以微信通訊軟體 暱稱「Uber😎營-沒回請來電」之帳號發送內容為「飲料🥤 數量有限要搶要快！！」、「全新飲品」、「多重選擇任您 搭配」、「1：送600」、「5送2：3000」、「10送5：6000 」、「自取1：500」、「歡迎踴躍來電」等意指販賣如附表 編號1所示混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N- 二甲基卡西酮等成分之毒品飲料包等毒品廣告，再由被告取 得如附表編號1所示之毒品飲料包，而共同著手販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品之行為。適證人莊隆翔為配合警 員追查毒品交易，於112年4月27日16時55分許，透過通訊軟 體與被告聯繫，並相約在臺中市南區全聯福利中心台中建國 南門市碰面，以新臺幣（下同）2,500元之對價交易如附表 編號1所示之毒品飲料包7包，被告旋即於同日17時6分許， 前往上開地點與莊隆翔見面，將如附表編號1所示之毒品飲 料包7包交付莊隆翔，並向莊隆翔收取3,000元，再予找零50 0元。嗣警員隨即於同日17時12分許，在臺中市○區○○○路0段 000號前攔查被告，經被告同意對其執行搜索而扣得如附表 編號2、4至5所示之物，莊隆翔並提出如附表編號1、3所示 之物，被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行因而 不遂。
三、原判決認定之罪名：
(一)本案在扣得如附表編號1所示毒品飲料包之同一包裝內檢出 二種以上之毒品，其內容物係摻雜調合各該種類之毒品而無 從再予區分之粉末且各該來源同一。參諸毒品危害防制條例 第9條第3項及其修正理由，著手於販賣上開毒品飲料包，自 屬該規定所指著手於販賣混合二種以上毒品之犯罪類型，其 混合二種以上毒品屬同一級別者，依各該級別所定法定刑並
加重其刑，此屬分則之加重而為另一獨立之犯罪型態。故被 告及「賴宗炫」著手販賣如附表編號1所示混合第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品飲 料包，為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂。核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、 第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。(二)被告與「賴宗炫」就本案販賣毒品未遂之犯行，有犯意之聯 絡與行為之分擔，為共同正犯。公訴意旨雖認被告係單獨犯 販賣毒品罪，然本案係先由「賴宗炫」發送販賣訊息，再由 被告分擔取得所欲販賣毒品及前往指定地點與他人交易毒品 等工作，業據被告於警詢、檢察官偵訊、原審訊問、準備程 序及審判中陳明在卷（見偵字第20049號卷第48至49、251至 255頁、聲羈卷第10至11頁、原審卷第114、204頁），並經 證人莊隆翔於檢察官偵訊時證述明確（見偵字第20049號卷 第246頁），另有通聯紀錄在卷可稽（見偵字第20049號卷第 189至195頁）。公訴意旨未論以共同正犯，容有誤會。(三)被告為供本案犯行意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以 上之毒品之輕度行為，為販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂之行為所吸收，不另論罪(依最高法院101年度第10 次刑事庭會議紀錄決議，販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪 ，有法條競合之適用)。又本件依據卷內資料，並無積極證 據足以認定被告所欲販賣之第三級毒品數量已達純質淨重5 公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重5公克之第三級 毒品既無刑罰規定(毒品危害防制條例第11條第5項規定係處 罰持有第三級毒品純質淨重5公克以上)，自無持有未達純質 淨重5公克之第三級毒品為該次販賣第三級毒品行為所吸收 之問題。
(四)檢察官移送併辦部分(112年度偵字第 35475號)，與本案經 起訴論罪科刑部分之犯罪事實相同，為事實上一罪關係，本 院自得併予審判。
四、關於處斷刑部分之說明：
(一)被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害 防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三 級毒品之法定刑，並加重其刑。
(二)被告已著手販賣毒品犯行之實行，惟因證人莊隆翔係配合警 方誘捕偵查，並無買受毒品之真意，被告事實上不能真正完 成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂 犯之刑減輕之。
(三)被告就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(四)被告有上述刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條 第1項、第2項、第70條之規定先加重再遞予減輕其刑。(五)被告為警查獲後，雖曾於警詢、檢察官偵訊及原審供承本案 經查扣之毒品係來自「賴宗炫」取得等語（見偵字第20049 號卷第48至49頁、第253至255頁、原審卷第114、204頁）。 惟因被告僅口述無其他證據，雖表示願配合警方查緝，然經 警多次通知到場協助調查，均拒不到場，被告並未提供「賴 宗炫」相關毒品情資，故未查獲「賴宗炫」或其他正犯、共 犯，有臺中市政府警察局第一分局112年10月2日中市警一分 偵字第1120047475號函、臺中市政府警察局第三分局113年3 月13日中市警三分偵字第1130022322號函等件附卷可查（見 原審卷第125、197頁）。被告於本院復供稱：據我所知賴宗 炫已出境，人在國外等語(見本院卷第86頁)，本案顯無因被 告供述其毒品之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而 對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形， 自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其 刑之餘地。
(六)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康 危害甚鉅，被告係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品 之行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品未遂犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害 防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年 以上有期徒刑」，被告於本案上開犯行經適用上開規定加重 並遞減輕其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低。從而， 本院認被告所犯之上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依一般國 民社會感情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而無 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定 ，審酌被告明知毒品濫用已造成社會安寧秩序、國人身心健 康之重大危害，倘將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫 用情形，竟仍貪圖一己之私，分擔前揭工作而共同為上開犯 行，所為對於社會治安及他人健康有相當影響，足徵被告之 法治觀念薄弱，應予非難，另斟酌被告犯後坦承犯行，參以 被告有多次相類違反毒品危害防制條例等案件紀錄之素行， 及被告於原審審判時自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活 狀況（見原審卷第213頁），被告、辯護人、公訴檢察官就 本案之量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑2年之刑。
核原判決所為之量刑已注意及考量刑法第57條所列各款事項 ，在法定刑度內酌量科刑，符合罰當其罪之原則，亦與比例 原則相符，並無輕重失衡之情。被告提起上訴，雖主張其有 毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，並請求本 院依刑法第59條規定酌減其刑，又其有家人需要照顧，請求 從輕量刑等情，而指摘原審量刑過重，惟被告並無上開減刑 規定適用之餘地，已如前述，且被告並未提出任何有利之科 刑因素可供審酌，本院認被告所受宣告刑並無過重的情形， 其所為之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴及移送併辦，檢察官林子翔到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 琬 婷
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3 項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物 備註 1 毒品飲料包柒包 （含包裝袋柒只） 標示「含笑半步顛」綠色包裝（內含紫色粉末），驗前總淨重19.0367公克，驗餘總淨重18.2436公克；檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N，N-二甲基卡西酮等成分，4-甲基甲基卡西酮純度7.1%，驗前總純質淨重1.3516公克。 2 新臺幣參仟元 3 新臺幣伍佰元 4 手機壹支（含SIM卡壹張） 手機廠牌型號iPhone 7；IMEI碼000000000000000號。 5 手機壹支（含SIM卡壹張） 手機廠牌型號iPhone 13；IMEI碼000000000000000號。