臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第763號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳㤑泓
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院112年度訴字第121號，中華民國113年3月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第2263號，移送併
辦案號：112年度偵字第2343號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，依法不得持有、施用；與王睿淵係多年 之朋友，且二人亦曾一同施用甲基安非他命；於民國111年2 月2日10時許，王睿淵使用通訊軟體微信打電話給乙○○詢問 是否有毒品，乙○○竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，約王睿淵一起前往向毒品販賣者以各出資新台幣（ 下同）500元之方式，合資購買第二級毒品甲基安非他命， 二人遂分別乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，王睿 淵駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，自乙○○之住處附近 即臺中市豐原區文村路駕車前往臺中市中區柳川東路與民族 路交岔路口，先由乙○○向不詳毒品上游購得第二級毒品甲基 安非他命後，在上開路口下車步行至王睿淵之副駕駛座車窗 旁，交付第二級毒品甲基安非他命1包予王睿淵，嗣雙方各 自駕車離開，王睿淵返家後旋施用該毒品，乙○○即以此方式 幫助王睿淵施用第二級毒品甲基安非他命。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人王睿淵於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力， 且因上訴人即被告乙○○（下稱被告）之選任辯護人於本院準
備程序中表示該陳述無證據能力，是證人王睿淵於警詢之陳 述，應無證據能力。至於檢察官雖於本院準備程序時表示證 人王睿淵於原審審判時之陳述與其於警詢時之陳述不符，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，應可作為證據使用而有 證據能力等語（見本院卷第60頁）。然按刑事訴訟法第161 條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法」，故檢察官基於控訴原則及起訴法定原則 ，對於有足夠犯罪嫌疑之被告提起公訴後，除應盡提出證據 之舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，何 以認定被告犯罪嫌疑已達有罪判決之確信程度，並就此與被 告及辯護人辯論，以確定國家刑罰權之有無及其內容，應兼 顧實體發現真實及程序正當。因之，檢察官就起訴書所羅列 被告以外之人於司法警察（官）調查中所為陳述之證據方法 ，於被告及其辯護人主張為傳聞證據時，自負有主張並指出 符合刑事訴訟法第159條之2規定，例外具有證據能力，得為 認定被告犯罪事實存否證據適格之責任。此例外情形，必其 陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」 及「為證明犯罪事實存否所必要者」，方有適用之餘地（最 高法院112年度台上字第2820號判決意旨參照）。檢察官雖 指出證人王睿淵於原審審判時之陳述與其於警詢時之陳述不 符，惟並未具體指出如何「具有較可信之特別情況」及「為 證明犯罪事實存否所必要者」之事證。再者，所謂「具有較 可信之特別情況」，應就被告以外之人於審判外陳述時之外 部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度， 與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況，詢問者之態 度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀， 予以觀察，以綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件是否 均獲確保，客觀上是否已具有可能信為真實之基礎為斷。然 查證人王睿淵於警詢時之陳述，經原審勘驗結果發現其訊問 之過程如下：「112偵字2343號卷第37頁關於證人王睿淵與 被告乙○○毒品交易過程之問答，全程約有三分之二之時間都 在等候警方打字，僅有三分之一時間係警員詢問與證人回答 ，證人之回答並非就交易過程始末陳述，警方也非一問一答 ，而是將交易情節詢問證人，證人回答均很簡短，有時是用 「嗯」或「是」來回應，再由警方依照詢問結合證人答話及 證人動作回應，完成筆錄之製作。其中證人提到他的車輛副 駕駛座車窗是「半開」，之後警員詢問內容「？東西交給他 」，最後警方有問證人當天是「一手交錢，一手交貨」，證 人則是用「嗯」回答。」等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（ 見原審卷第330-331頁），足認員警於詢問證人王睿淵有關
被告是否販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實時，員警 之詢問非以一問一答或使證人王睿淵連續陳述方式，其交易 之情節既是由員警提出詢問，而證人王睿淵則簡短回答或是 用「嗯」、「是」回應；但警詢筆錄之記載則是將販賣過程 之全部事實均載為證人王睿淵之陳述，是依證人王睿淵警詢 時被動配合之態度，及與詢問員警之互動關係，筆錄記載之 整體情況觀之，亦難認具有較可信之特別情況，檢察官認證 人王睿淵警詢時之陳述，有證據能力等語，當非可採。 ㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以 下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之 陳述而屬傳聞證據者，除證人王睿淵警詢時之陳述無證據能 力，已如前述外，其餘部分，檢察官、被告及其選任辯護人 於本院準備程序時均表示無意見或不爭執證據能力（見本院 卷第59-61頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之 陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議 ，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證 明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之 作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承犯行不 諱（見原審卷第341-342頁，本院卷第59、91頁），核與證 人王睿淵於原審審理時證述此部分之情節大致相符（見原審 卷第278-288頁），並有被告駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車及證人王睿淵駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車， 前往臺中市中區柳川東路與民族路交岔路口見面及交付毒品 之路口監視器錄影畫面擷圖及證人王睿淵指認犯罪嫌疑人紀 錄表等在卷可稽（見第2343號偵卷第43-46、77-87頁），足
認被告任意性自白，核與事實相符，而得為證據。 ㈡檢察官起訴意旨雖認被告係以500元之對價販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人王睿淵，而認被告應係涉犯販賣第二級毒 品罪嫌。惟以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，固 係觸犯販賣毒品罪。然無償受他人委託而出面代為購買毒品 後，再將該代購之毒品交付委託人，以便利、助益委託人施 用毒品者，固為幫助施用毒品；惟倘若為便利、助益他人施 用毒品，而起意將其原已持有或所有之毒品，以移轉所有權 之意思交付予他人者，則為轉讓毒品，而非單純幫助他人施 用毒品。因此，行為人單純受委託替他人購買毒品以供委託 人施用之幫助施用毒品行為，與其將自己原已持有或所有之 毒品，以移轉所有權之意思而交付他人之轉讓毒品行為，二 者行為之性質、目的及法律上評價未盡相同，自應視其行為 之性質、目的及交付毒品前該毒品之所有權歸屬，而分別論 以幫助施用毒品罪或轉讓毒品之罪（最高法院111年度台上 字第3115號判決意旨參照）。又苟無營利之意圖，無償受他 人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受 毒品，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用毒品（最高 法院107年度台上字第3035號判決意旨參照）。毒品交易， 因風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，買賣 毒品之雙方多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品交易過程中 ，常見由買賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取價款及交付 毒品之情形。而此居中之第三人，通常即扮演填補是項信任 關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後 之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則 不自己出面），其屬於參與販賣毒品之共同正犯，固甚明顯 ；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫 助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉 價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與 買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對 話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予 以綜合審酌判斷（最高法院103年度台上字第1401號判決意 旨參照）。是本件欲判斷被告是否構成販賣第二級毒品甲基 安非他命之正犯，或者僅係幫助施用之幫助犯，除應探求其 主觀意思之外，亦應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存 在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事 、何方付酬等客觀情事，予以綜合判斷。查：
⒈被告於警詢、偵查、原審及本院審理時始終否認有以500元 之對價販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王睿淵之犯罪 事實（見第2343號偵卷第27-28頁，第2263號偵緝卷第59-
60頁，原審卷第80、337頁，本院卷第58、91頁）。其於 原審及本院審理時雖坦承有與證人王睿淵在上揭時地見面 及交付第二級毒品甲基安非他命之事實，惟均陳稱是證人 王睿淵找其合資各出資500元，由其出面向毒品販賣者購 買甲基安非他命，到現場後由其下車拿毒品，且證人王睿 淵當天沒有帶錢，也沒有給500元等語。則被告雖原審及 本院審理時承認有交付第二級毒品甲基安非他命予證人王 睿淵之事實，然亦否認有販賣之行為或營利之意圖。 ⒉檢察官起訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪，無非係以 證人王睿淵於警詢、偵查中之證述、被告交付毒品予王睿 淵之路口監視器影像擷圖等為據。然查被告始終否認此部 分販賣毒品犯行，已如前述；又路口監視器錄影畫面擷圖 固可證明被告有於畫面所示之時間與證人王睿淵見面及交 付毒品之事實，惟被告是否基於營利之意圖而販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人王睿淵，則尚難依此見面之事實 ，據以認定。又證人王睿淵警詢時之陳述，並無證據能力 ，已如前述，自亦不得用供認定不利於被告犯罪事實之證 據。
⒊證人王睿淵於檢察官訊問時固證稱：「（【提示監視器畫 面】畫面中你的車與乙○○使用000-0000自小客於中區柳川 東路與民族路口碰面，車上各為你與乙○○？）是。」、「 （當時見面所為何事？）當時我想向乙○○購買安非他命， 所以有用微信打電話給乙○○，乙○○稱他身上沒有，要我跟 他一起到台中，他有管道拿到毒品再給我，所以我們先在 豐原水源路上碰面，再一起開到中區上開路口，在該路口 乙○○有下車走到我的副駕駛座，隔著車窗拿安非他命給我 ，我給他5O0元，我們是一手交錢一手交貨，交易完成我 們各自離開。」等語（見第16440號偵卷第45-46頁）。惟 其於原審審理時證述：⑴伊認識被告乙○○，雙方往來使用 微信通訊軟體，並未使用LINE，與被告認識10幾20年，伊 微信稱呼是「收不到訊號」，被告稱呼是「小乖」，伊自 己有施用第二級毒品甲基安非他命，也知被告有在施用， 也曾一起施用過。111年2月2日11時19分18秒之路口監視 器截圖照片，車號000-0000號自用小客車係伊所駕駛，車 號000-0000號自用小客車則是乙○○駕駛，當時從車號000- 0000號車下車走到伊車子旁之人就是乙○○，乙○○走到伊的 副駕駛座，伸手進來沒多久就伸出去，乙○○是拿一包甲基 安非他命給伊，但伊並未拿錢給他。⑵當天伊是從乙○○居 住的豐原水源路那邊，各開一台車來台中找人，伊並不知 要找人的名字，但知道是住在一棟大樓裡面，之前我們到
的時候，都會先在這棟大樓的正門口將錢交給那個人，乙 ○○交給伊的毒品是二級毒品甲基安非他命，伊拿回去吃證 實就是二級。當時並沒拿500元給乙○○，因為錢已經拿給 住在該棟大樓的藥頭。⑶警詢時問伊當時是購買多少，伊 說500元，但並沒說一手交錢、一手交貨，是警察問伊向 乙○○拿多少？伊說500元、大概500元。當天伊與乙○○是約 在豐原文村路乙○○住的地方見面，伊請乙○○幫忙找藥頭， 乙○○打電話給藥頭，藥頭一開始並沒接，我們就先開車往 藥頭住的地方，後來藥頭回電，我們就往民族路跟柳川路 口要向藥頭拿安非他命。因為之前就曾跟這位藥頭拿過一 次，是乙○○介紹給伊，也曾陪被告一起去藥頭居住的大樓 那裡購買，那棟大樓好像是在柳川還是綠川那裡。⑷111年 2月2日那天，我們兩台車去的地點就是轉角那棟大樓，之 前雖曾跟那位藥頭買過毒品，但因並沒藥頭的聯繫方式， 才會要乙○○幫忙聯絡，乙○○再找伊一起去向藥頭購買。到 了之後，藥頭像是剛從外面回來，還戴著安全帽，在住的 大樓前面跟乙○○對話一下，乙○○就把錢拿給藥頭，藥頭就 上樓，乙○○在原處等藥頭下來，並要伊將車開到前面轉角 那裡等，伊就在前面轉角處等乙○○，後來乙○○就過來將毒 品拿給伊，再把車開走。⑸藥頭是將毒品交給乙○○，乙○○ 再將毒品轉交給伊，整起過程伊是有看到，因為伊就在後 方。乙○○當天有跟藥頭購買毒品，因為乙○○自己也有購買 ，我們兩個人就一起過去拿。警詢那天突然被抓到警察局 ，也不知道是什麼事情，竟發現藥頭本人當時也在警察局 ，警察問伊是跟誰拿的，藥頭就在那裡伊不敢說，在押解 往法院（應係地檢署）開庭時，有問押解的警官，這個人 是不是住在綠川或柳川那個，警官說對，伊心裡想藥頭就 是他，但不敢說出藥頭就是他，怕藥頭知道是伊講出來會 對伊怎樣。⑹那次買毒品的錢伊回家後，乙○○並沒向伊拿 ，隨後乙○○就出國也沒再跟伊拿錢，那筆毒品的錢其實還 沒付，自己等於賺到一包不用錢的安非他命，反正只有50 0元並不多，伊之前曾跟該藥頭買過，錢都有付清，只有 這筆還沒付等語（見原審卷第279-288頁）。由以上證人 王睿淵於偵查及原審歷次證述之情節，證人王睿淵對於是 否有在111年2月2日11時31分向被告購買取得甲基安非他 命之事實，雖於偵查時證述以5O0元的對價向被告購買第 二級毒品甲基安非他命，且是一手交錢一手交貨，交易完 成各自離開等情；然於原審審理時則證述是請被告幫忙聯 絡藥頭，再一起去買，對於被告向藥頭買受毒品交易之過 程也有看到，且500元還沒有交給被告等語。可認證人王
睿淵就其與被告於上開時地之授受毒品，究竟是其向乙○○ 買毒品，且有交付價金500元，還是一起合資去向藥頭買 毒品，且合資的500元迄未交付被告等情節，前後證述之 內容完全不同，自形式上觀察，顯有重大瑕疵可指。是尚 難僅以證人王睿淵於偵訊中之證述，證明被告確於上開時 、地曾販賣並交付第二級毒品甲基安非他命與證人王睿淵 之事實。
⒋再者，雖販賣毒品犯罪，由於其行為之交易期間短暫、交 易方法隱密，致查獲不易、蒐證困難，持有毒品者（包括 施用、販賣及轉讓毒品者）對其毒品來源之指證常為審判 上最重要之直接證據。惟持有毒品者供出來源，因而查獲 者，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，應減輕或免 除其刑，是持有毒品者所為毒品來源之供述，係有利於己 之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上 觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減輕寬典而虛 構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其 陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強 證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必 要，但仍須與持有者之指證具有相當之關聯性，經與持有 者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑， 而得確信持有毒品者之指證為真實者，始足當之（最高法 院110年度台上字第3120號判決意旨參照）。也就是說， 證人王睿淵之於偵查時證述之內容，仍須有足以確信為真 實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之 依據。查證人王睿淵於偵查時雖證述是以通訊軟體微信與 被告聯絡購買毒品事宜，惟檢察官並未提出被告與證人王 睿淵間微信之對話內容或上開時地之通話資料為佐證。是 證人王睿淵見面前之聯繫，雙方是否論及交易甲基安非他 命、如何交易、價金如何等情，尚乏證據證明，而無從佐 證證人王睿淵上開偵查時證述內容之可信度，不足作為證 人王睿淵於偵查所證被告犯罪經過之補強證據。更何況證 人王睿淵所證之情節，有如上所指之重大瑕疵，是自不足 資為不利於被告事實認定之依據。
⒌證人王睿淵於111年4月1日經警查獲後採尿檢驗之結果，呈 安非他命及甲基安非他命陽性反應，固有欣生生物科技股 份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查（見第2343號 偵卷第101頁）。然查證人王睿淵經警查獲採尿檢驗之時 間距本案檢察官起訴被告販賣時間之111年2月2日，已經 過近2月，且證人王睿淵於檢察官訊問及原審審理時均已 證述當日取得之毒品，回家即已施用；而該毒品之價值僅
500元，其量應甚微，應認證人王睿淵施用後，已無剩餘 。因此，證人王睿淵於111年4月1日經警查獲採尿檢驗之 結果雖檢出甲基安非他命陽性反應，然距檢察官所指被告 販賣毒品之時間已久，亦不足以供證人王睿淵上開不利於 被告證言之補強證據。
⒍準此，證人王睿淵上揭於偵查及原審審理時所為關於被告 販賣第二級毒品之證述，除有如上所指之瑕疵外，且乏足 以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，自不 得逕採為不利於此部分被告事實之判斷依據。因此，檢察 官所舉上開證據，尚不足認定被告有於上開時間、地點， 販賣第二級毒品予證人王睿淵之犯行。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告幫助施用第二級毒品犯行堪 以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定 列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為， 係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項 之幫助施用第二級毒品罪。被告為幫助證人王睿淵施用而持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為幫助施用之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪名，尚有未洽，惟因本院認定被告幫助施 用第二級毒品之犯罪事實與起訴書所指販賣第二級毒品之犯 罪事實，其基本社會事實相同，應依刑事訴訟法第300條之 規定變更起訴法條。
㈢被告基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，為施用第二級毒 品構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項之 規定，減輕其刑。
四、上訴駁回理由之說明：
㈠原審法院因認被告此部分幫助施用毒品罪之罪證明確，適用 刑法第30條第2項及毒品危害防制條例第10條第2項等相關規 定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命 為第二級毒品，不得非法持有、施用，且甲基安非他命危害 身體健康甚鉅，影響社會治安非淺，竟無視甲基安非他命對 於人體健康之戕害及國家對於毒品犯罪之禁令，幫助他人施 用第二級毒品甲基安非他命，其行為實值非難；惟考量被告 犯後最終坦認犯行，兼衡被告自述國中畢業之教育程度、目 前在柬埔寨做博弈工作、與朋友、養父一起生活、成長歷程 有實際上養父養母、因程序問題並未辦妥收養手續、養父在 種植梨子、家中經濟狀況普通等語（見原審卷第338頁），
暨其犯罪動機、目的、手段、幫助購買毒品之數量等一切情 狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。核其 採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 ㈡檢察官上訴意旨以：被告於如犯罪事實欄所示之時地，駕車 與證人王睿淵碰面後，被告下車步行至證人王睿淵之副駕駛 座車窗交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人王睿淵及向 其收取500元而完成交易之事實，業據證人王睿淵於警、偵 訊時均證述明確，而仍認被告所為係販賣第二級毒品甲基安 非他命。且毒品除係危害個人健康外，傷及家庭根基，又對 社會風氣及國家安危亦有極大影響，被告所為縱退步言之為 幫助施用，亦係助長毒品泛濫犯行，原審量處之刑，顯不足 以遏止犯罪等語，認原審判決之量刑過輕，提起上訴，請將 原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5 7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重。然查關於販賣第二級毒品部分，證人王睿淵上揭於警詢 、偵查時所為之證述，其中證人王睿淵警詢時之陳述，並無 證據能力，不得用供認定不利於被告犯罪事實之證據；且其 偵查及原審審理時之所為證述之情節，除有如前述之重大瑕 疵，而不足資為不利於被告事實認定之依據外，復缺乏足以 確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，而不得採 為不利於被告事實之判斷依據，其理由均已如前所述。檢察 官上訴意旨仍認被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人王睿淵之行為，指摘原判決不當，為無理由。另查原 審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌如 前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內 量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限 ，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執 一端之情形，量刑尚屬妥適。檢察官上訴意旨所指各情，亦 已經原審於量刑時予以斟酌，自無違誤；其上訴為無理由， 應予以駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品之犯意，於111年2 月4日凌晨1時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺 中市○區○○路000號廣擎天大樓地下室停車場，證人黃志鉛自
該大樓搭乘電梯至地下室後，進入被告前揭車內，以4,000 元代價，向被告購買含有第三級毒品成分之毒品咖啡包10包 ，待交易完成後，證人黃志鉛隨即下車搭乘電梯返回住處， 被告隨即駕車離去。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條 第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號 刑事判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號判決參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三 級毒品罪嫌，無非係以證人黃志鉛於警詢之供述、偵查中之 證述、電梯監視器影像及證人黃志鉛提供與被告之微信對話 紀錄等，為其主要論據。然訊據被告否認有何販賣第三級毒 品之犯行，辯稱：當日是受證人黃志鉛之託前往臺中市○○○ 道○○○路○○路○○○○○號客運站幫忙領取包裹而已，並沒有販賣 毒品咖啡包給證人黃志鉛等語。經查：
㈠被告於偵查、原審及本院審理時均否認有販賣第三級毒品予 證人黃志鉛之事實（見第2343號偵卷第28頁，第2263號偵緝 卷第58-59頁，原審第51、79、337-339頁，本院卷第58-59 、91-93頁）。
㈡檢察官起訴意旨雖認被告係販賣含有第三級毒品成分之毒品 咖啡包予證人黃志鉛，惟並未具體指明是何品項之第三級毒 品，且本案並未扣得毒品咖啡包，尚無從佐證被告是否販賣 或販賣何品項之毒品咖啡包予證人黃志鉛。再者，證人黃志 鉛於111年4月1日經警查獲採尿送驗之結果，並未檢出毒品 陽性反應，有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、臺中市政府 警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、欣生生物科 技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可查（見第1
6440號偵卷第107、109頁，第2343號偵卷第109頁）。是檢 察官就所起訴被告販賣第三級毒品之犯罪事實，是否已盡舉 證之責任，而指出證明之方法，顯非無疑。
㈢證人黃志鉛於警詢時證述：我有跟被告購買過1次毒品咖啡包 ，時間是在111年2月4日凌晨1點多，在我住處大樓地下停車 場上他所駕駛之車號000-0000白色賓士車，然後在他的車上 以4,000元之價格購買毒品咖啡色10包，當時被告是將毒品 咖啡包放在鞋盒內，一手交錢一手交貨完成毒品交易，我之 後就搭乘大樓電梯回到住處。我之前都沒有喝過毒品咖啡包 ，我是第一次嘗試喝毒品咖啡包，但是我確定喝起來不像一 般市面上在販賣的咖啡包。我跟被告都是用LINE聯繫，當時 對話都已經刪除了等語（見第16440號偵卷第61頁）。於檢 察官訊問時證稱：111年2月4日是被告開000-0000車到我現 居地地下室，他是來找我交易毒品，我於該日凌晨1時許搭 電梯到地下室上他的車，我們在車上交易毒品咖啡包10包4, 000元，是一手交錢一手交貨，交易有完成，交易完成後我 就搭電梯回租屋處。監視器畫面內我從地下室搭電梯上樓時 ，手上拿了一個盒子 ，內容物是毒品咖啡包，被告交給我 該盒子拿來裝咖啡包。我於111年2月4日1時許向被告購買毒 品咖啡包10包，當天沒有喝，是隔了幾天才喝，喝起來會暈 暈的，可能有毒品成分，因為我不喜歡這種感覺，我只喝了 1包，剩下的我隔了1、2個禮拜都退給被告，他還有退我現 金3,600元等語（見第16440號偵卷第126、129頁）。於原審 審理時則證述：1.我是在109年認識被告，我有施用第二級 毒品，但很少用第三級毒品，不知被告有無施用毒品。111 年2月4日凌晨1時許，被告開車到民權路164號大樓地下停車 場，當時應該是沒有金錢交易，之所以會約在那個地點碰面 ，是因為請被告幫我領包裹。不記得之前於警詢、偵訊時有 無說被告以4,000元販賣毒品咖啡包10包之事，但經提示筆 錄後答稱當時是有這樣說沒錯。2.筆錄中檢察官問：「監視 器畫面顯示你從地下室搭電梯上樓時，手上拿了一個盒子， 內容物為何？」，證人黃志鉛回答檢察官：「毒品咖啡包。 乙○○交給我該盒子拿來裝咖啡包。」的陳述，雖然沒有被逼 供，但毒品咖啡包中「毒品」這兩個字是有問題，被告只說 是咖啡包，我並不知道咖啡包是不是毒品，我好像只有講是 咖啡包，並沒講是毒品咖啡包。3.我都是以LINE與被告聯繫 ，被告暱稱「小乖」或「乖乖」，當初被告並沒拿毒品給我 ，被告給我的是咖啡包，不一定就是毒品，這是他從國外帶 回來的咖啡包，只是讓我試喝看看，並沒有要賣給我，我當 時也有這麼說。警詢時回答被告說這些咖啡包價值大約4,00
0元，被告後來有再把這些東西拿回去，實際上我並沒買， 也沒有交易情事。當時被告給我的咖啡包，說是從土耳其伊 斯坦堡帶回來的，因為不是一般去星巴克買到的咖啡，所以 要4,000元，我平常不太喝咖啡、是喝茶葉，所以請被告帶 回去。4.當晚是請被告幫我領網購的包裹，被告幫忙領取包 裹後，開車到我家廣擎天地下室，我下樓到地下室再跟被告 領，領完後上樓。5.整起過程始於警察拿拘票抓我強制驗尿 ，接著提示錄影帶，告訴我某年某月某日搭電梯時，身上帶 著一個包包，裡面是什麼東西？我回答那是我去領的包裹， 警察就告訴他們合理懷疑那個包包是毒品，我說不是，並說 明包包裡有10包咖啡包，這些咖啡包是否含有毒品成分並不 清楚；警察就問該咖啡包喝起來和一般市面上的咖啡是否不 同？我回答是，因為自己並不習慣喝咖啡，只喝了1包，就 把剩餘的9包咖啡包都退還被告。6.警察是要抓被告，認為 被告幫助聶楚明販賣毒品，但我也只有向聶楚明買毒品。警 察提示的監視器畫面就是我在廣擎天住處的電梯，當天被告 幫我領包裹並送過來，順便給我10包咖啡包試喝。警方並沒 扣到被告給我的10包咖啡包，警方懷疑包包裡面是毒品，但 這些咖啡包和在台灣看到的不一樣，且咖啡包並不是賣給我 ，而是被告拿給我試喝，咖啡包裡的成分我並不清楚，只知 不是市面上的一般咖啡包，是我沒喝過的咖啡，酸酸的、喝 不習慣，後來驗尿結果並沒有毒品反應。7.至於為何會與被 告約在凌晨一點鐘送過來，是因包裹郵寄為野雞車巴士，要 看班車發車的時間，到了台中才會通知，因為我沒交通工具 ，被告剛好去辦事，就請被告順路幫我領包裹，被告才會幫 我去黎明路跟臺灣大道口的巴士行領包裹，是因為包裹送來 的時間比較晚，才會約在凌晨1點鐘領貨再送過來，且因大 樓門口不能停車，所以就直接開車到地下停車場，我再搭乘 電梯下去。8.在地下室時，被告說有10包咖啡包給我拿回去 試喝看看，並說價格大約是4,000元，我試喝1包覺得不適合 ，過幾天就把剩餘的9包退還給被告，被告當時並沒跟我收 錢，只是給我試喝看適不適合，我覺得並不適合就退還給被 告等語（見原審卷第132-145頁）。由以上證人黃志鉛於警 詢、偵查及原審歷次證述之情節，證人黃志鉛對於是否有在 111年2月4日1時許，在其當時住處大樓地下室停車場向被告 購買取得含第三級毒品成分之毒品咖啡包之事實，雖於警詢 、偵查時均一致證述以4,000元的對價向被告購買10包毒品 咖啡包，且是一手交錢一手交貨，而完成交易者；然於原審 審理時則證述是請被告幫忙領包裹，被告給的是自國外帶回 來的咖啡包，不是毒品；而且也沒有4,000元交易毒品咖啡
包的事情等語。可認證人黃志鉛就其是否有於檢察官起訴之 時、地，以4,000元向被告買受毒品咖啡包10包等情節，前 後證述之內容完全不同，自形式上觀察，並非沒重大瑕疵可 指。已尚難僅以證人黃志鉛於警詢、偵訊時證述之內容，證 明被告確於上開時、地曾販賣並交付第三級毒品與證人黃志 鉛之事實。且查證人黃志鉛雖於警詢、偵查時均證述有向被 告買入10包毒品咖啡包之事實，但對於所買之毒品咖啡包是 否確係含有毒品成分，於警詢時證述因其沒有喝過毒品咖啡 包，確定喝起來不像一般咖啡包；於偵查時證述是喝起來會 暈暈的，可能有毒品成分等語；則證人黃志鉛既證述未曾施 用過毒品咖啡包，只是喝起來與一般咖啡包不同，或是暈暈 的、可能有毒品成分等語，是否已經足以證明證人黃志鉛所 稱其向被告購買之物確為毒品咖啡包，且為第三級毒品成分 之毒品咖啡包，亦顯非無疑。
㈣而購毒者所為毒品來源之供述，縱自形式上觀察，並無瑕疵 ，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信 性，始得採為判斷之依據。是證人黃志鉛於警詢、偵查時證 述之內容，亦仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其 陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。檢察官雖提出證人黃 志鉛住處大樓電梯監視錄影畫面擷圖為補強，然觀察該監視
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