臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第633號
上 訴 人
即 被 告 施銘和
選任辯護人 吳呈炫律師
上 訴 人
即 被 告 蘇哲民
住○○市○區○○里0鄰○○○路0段000號00樓之0
選任辯護人 麥玉煒律師
上列上訴人即被告等因重傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院11
3年度訴字第54號，中華民國113年4月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第54934號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、施銘和因姓名年籍不詳綽號「阿榮」之人與葉東霖間有金錢 糾紛，而受「阿榮」委託毆打葉東霖，施銘和遂再邀請蘇哲 民、吳宗展（吳宗展由原審另行審結），共同謀議一同前往 毆打葉東霖，並約定事成之後，給予蘇哲民、吳宗展共計新 臺幣（下同）10萬元之報酬。施銘和、蘇哲民、吳宗展均可 預見持榔頭、鋁棒、狼牙棒等兇器朝人體四肢部位近距離持 續揮擊，足以毀敗或嚴重減損他人四肢之機能，對人之身體 或健康有重大不治或難治之重傷害結果，仍基於攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫、重傷害、強制之 犯意聯絡，於民國112年11月18日17時許，由施銘和駕駛車 牌號碼000-0000號自小客車搭載蘇哲民、吳宗展，前往臺中 市北區天津路與青島路口，佯裝碰撞葉東霖所駕駛之車牌號 碼0000-00號自小客車，於葉東霖下車後，即由施銘和先下 車與葉東霖發生拉扯，並以手勒住葉東霖脖子防止其離開， 蘇哲民、吳宗展亦陸續下車，復由吳宗展手持狼牙棒、蘇哲 民手持鋁棒及施銘和手持榔頭接續毆打葉東霖，致使葉東霖 受有右手尺骨骨折、右手第二指遠端指骨折、左腳腓骨幹骨 折、四肢多處撕裂傷之傷害，惟未達毀敗或嚴重減損葉東霖 之一肢以上機能或於身體、健康有重大不治或難治之重傷害 結果而未遂，並致生公眾或交通往來之危險。
二、案經葉東霖訴由臺中市政府警察局第二分局報告報告臺灣臺 中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序方面：
㈠上訴人即被告蘇哲民（下稱被告）經合法傳喚，無正當之理 由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
㈡本判決下列用以認定被告犯罪事實所憑之供述或非供述證據 ，未據當事人對證據能力有所爭執，本院審酌各項證據之作 成或取得，無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認 作為證據適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告施銘和，及原審訊據蘇哲民（下合稱被告2人；與 同案被告吳宗展合稱被告3人），被告2人均坦承上開客觀犯 罪事實，且有意圖供行使之用攜帶兇器在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴脅迫及強制之犯行，惟否認有何重傷害未 遂之犯行及有刑法第150條第2項第2款「因而致生公眾或交 通往來之危險」之加重事由，並均辯稱：我們只有傷害的犯 意而已等語。被告施銘和之辯護人辯護稱：從被告施銘和下 手的輕重、告訴人葉東霖傷勢及毆打告訴人的過程中皆有停 頓之情，可知被告施銘和並無使告訴人受重傷害之犯意，被 告3人僅係要教訓告訴人，且被告3人皆只有毆打告訴人之手 腳而已，並非攻擊身體重要部位，不會造成告訴人重傷害之 結果，而被告施銘和亦沒有妨害交通的故意等語；被告蘇哲 民之辯護人辯護稱：被告3人並非密切實施毆打告訴人，而 是時間上有間隔，且被告3人所使用之兇器殺傷力十分強大 ，行兇僅約4分鐘，卻只造成告訴人前開傷勢，可見被告蘇 哲民並沒有重傷害之犯意，被告蘇哲民亦沒有妨害交通的故 意等語。經查：
㈠被告施銘和、蘇哲民與同案被告吳宗展謀議一同前往毆打告 訴人，並於前揭時、地，由被告施銘和先下車與告訴人發生 拉扯，並以手勒住告訴人脖子防止其離開，被告蘇哲民、同 案被告吳宗展陸續下車，復由被告3人分別持榔頭、鋁棒、 狼牙棒毆打告訴人，並造成告訴人受有如犯罪事實欄所載之 傷勢等情，業據被告施銘和、蘇哲民分別於偵查、原審審理 時供承在卷（見偵卷第255至264頁，原審卷第101至108、22 2頁），核與證人即告訴人於偵查中證述之情節大致相符（ 見偵卷第323至324頁），並有員警職務報告書（見偵卷第21 至25頁）、臺中市政府警察局第二分局112年11月18日扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第107至113 頁）、錄影畫面翻拍照片（見偵卷第115至143頁）、現場照
片（見偵卷第145至157頁）、被告3人手機翻拍照片（見偵 卷第159至171頁）、告訴人之中國醫藥大學附設醫院診斷證 明書（見偵卷第173頁）、車牌號碼0000-00號、000-0000號 車號查詢車籍資料（見偵卷第179至187頁）、臺中市政府警 察局第二分局勘察採證同意書、證物清單（見偵卷第299至3 04頁）、臺中地檢署112年度保管字第5723號扣押物品清單 、扣押物品照片（見偵卷第307、315至317頁）、被告3人手 機鑑識擷圖（見偵卷第341至354頁）、臺中地檢署113年度 保管字第170號扣押物品清單、扣押物品照片（見原審卷第7 5、83頁）、扣押物品清單（見原審卷第91、97頁）等，及 如附表所示之物扣案在卷可稽。此部分事實，應堪認定。 ㈡被告施銘和、蘇哲民具有重傷害之不確定故意： ⒈按使人受重傷害未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害 時有無使人受重傷之故意為斷，至於使人受重傷犯意之存否 ，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然仍非不得斟酌事發 當時情況，觀其行為之動機、行為當時之手段、攻擊之部位 、下手次數、傷勢輕重程度暨其他具體情形等予以綜合觀察 論斷。
⒉本案被告3人所持以逞兇之榔頭、鋁棒、狼牙棒，皆係質地堅 硬、殺傷力十分強大之金屬兇器，而人體四肢遍布神經及肌 肉組織，如以榔頭、鋁棒金屬物體朝此等部位猛力攻擊，可 能傷及神經、肌肉組織而造成四肢毀敗或嚴重減損機能之重 傷害結果，此乃吾人日常生活經驗體察知悉之事。被告施銘 和、蘇哲民於本案行為時，均為年滿18歲以上之成年人，分 別從事水電、餐飲服務人員或板模施工等工作，且於歷次審 理期間均能應答正常、能為自己辯解，智能及對於外界事務 之認知能力顯無欠缺或障礙，係智識思慮俱屬正常之人，依 其等生活工作經驗與智識，對此均應有認識及預見。 ⒊經原審勘驗卷附之行車紀錄器及民眾所拍攝之影像畫面，勘 驗結果顯示：被告3人佯裝車禍事故，待告訴人下車後，被 告3人分別持榔頭、鋁棒、狼牙棒等兇器追逐、揮打告訴人 四肢部位十數下，且兇器揮打擊中告訴人時，有發出響亮的 打擊聲，告訴人四肢皆有血跡，行兇過程並長達數幾分鐘等 情，有原審勘驗筆錄及錄影畫面翻拍照片可稽（見原審卷第 209至215、241至279頁）。從上開勘驗內容可知，被告3人 揮打部位除避開告訴人頭部外，並未區分特定部位，且在上 開快速揮打之下，遍及告訴人之四肢與軀幹，而被告3人毆 打告訴人之力道猛重，甚而發出響亮之打擊聲，亦並非只毆 打一兩下，而係分別係持續毆打十數下，見告訴人身上已有 血跡後，仍持續持兇器揮打數分鐘，直至警方到來才被制止
。又告訴人確有因遭前揭暴力攻擊而受有右手尺骨骨折、右 手第二指遠端指骨折、左腳腓骨幹骨折、四肢多處撕裂傷等 傷勢，並非僅受輕微擦挫傷，此有告訴人之中國醫藥大學附 設醫院診斷證明書可憑（見偵卷第173頁），更可見被告3人 係以強大之力道揮打告訴人。是以，被告施銘和、蘇哲民既 預見持榔頭、鋁棒以上開力道、次數並任意地揮打告訴人身 體、四肢，有極高可能會傷及告訴人之神經、韌帶或肌腱而 使告訴人受有一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷害結果發 生，卻仍決意為之，是其等主觀上具重傷害之不確定故意， 實堪認定。
⒋辯護人等雖為被告2人辯護稱：被告3人僅係為教訓告訴人， 且毆打過程中皆有間隔停頓，故無重傷害之故意等語。然依 前開勘驗畫面可知，被告3人毆打告訴人係持續一段不短的 時間，僅於換手持兇器或遭告訴人妻子吳禹箮阻擋時，才有 些許停頓之時間，之後皆仍立即持續毆打告訴人，其等毆打 告訴人之行為並無所辯中斷之情。又被告3人毆打告訴人長 達數分鐘，此經原審勘驗行車紀錄器屬實，有原審勘驗筆錄 及錄影畫面翻拍照片可稽（見原審卷第209至215、241至279 頁）。且依上開勘驗筆錄可知，於毆打過程中，告訴人之身 體已有血跡浮現，然被告3人仍持續毆打，直至警方制止才 停止上開毆打行為，此應非僅係為教訓告訴人，且依前開其 等客觀之攻擊方式，已足認其等具重傷害之不確定故意，辯 護人以本案動機僅為教訓，即謂其等無重傷害之犯意，顯與 客觀事證不合，尚難採憑。
㈢被告2人之行為符合刑法第150條第2項第2款： 按刑法第150條第2項第2款「因而致生公眾或交通往來之危 險」，係具體危險犯，祇須在公共場所或公眾得出入之場所 聚集3人以上，施強暴脅迫，並有於車輛往來之道路上追逐 等行為，造成公眾或交通往來危險之狀態為已足，不以損壞 、壅塞陸路等公眾往來之設備或發生實害結果為必要；而是 否有致生公眾或交通往來之具體危險，委由事實審法院依社 會一般之觀念，為客觀之判斷（最高法院110年度台上字第5 869號刑事判決意旨參照）。經查，本案案發時間為17時許 ，案發地點在臺中市北區天津路與青島路口，被告3人復將 車輛停在道路上而妨礙交通，且在道路上分別持榔頭、鋁棒 、狼牙棒等兇器追逐、揮打告訴人，此有民眾錄影畫面、行 車紀錄器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見原審卷第241至279 頁），足見當時為車水馬龍之時段，如持鋁棒、狼牙棒、榔 頭等等兇器在此人車往來路口上施強暴脅迫，依當時之時空 環境，恐有波及用路人之交通危險及人身安全，而此暴力氛
圍之外溢效果亦將使公眾產生危害、恐懼不安之感受，顯已 造成公眾或交通往來之具體危險，堪認被告2人之行為符合 刑法第150條第2項第2款。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人及其辯護人所為辯解，均 不足採，被告2人上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑：
㈠查本案之犯罪工具為榔頭、鋁棒及狼牙棒，業經認定如前， 又該等物品均屬質地堅硬之金屬器具，客觀上足以對人之身 體、生命、安全構成威脅，具有危險性，自屬刑法第150條 第2項第1款所稱之兇器。又被告3人將車輛停在道路上而妨 礙交通，且在道路上分別持榔頭、鋁棒、狼牙棒等兇器追逐 、揮打告訴人之行為，已有可能波及蔓延至周邊不特定、多 數、隨機之人或物，已生危害於社會秩序、公眾安寧，亦致 生交通往來之危險，而以被告2人年紀及智識程度，對於上 開行為將危害社會秩序、公眾安寧及交通往來之危險，亦應 有所認識，如前所述，自該當刑法第150條第2項第1、2款規 定。故核被告2人所為，均係犯刑法第278條第3項、第1項之 重傷害未遂罪、同法第150條第2項第1、2款、第1項後段之 意圖供行使之用攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施 強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險罪及同法第304條 第1項之強制罪。起訴書所犯法條欄固漏未論及刑法第150條 第2項第2款，惟起訴書已敘及案發地點為路口，其等行為造 成公眾或他人之危害、恐懼及不安等事實，且業經公訴檢察 官於原審當庭補充更正法條（見原審卷第225、227頁），被 告2人及其辯護人於原審審理程序時亦就此部分實質答辯及 辯護，無礙其等防禦權之行使，毋庸變更起訴法條。刑法第 150條第2項所列各款為同條第1項妨害秩序行為之加重條件 ，兼具第1、2款加重情形時，仍僅成立一罪，併予敘明。 ㈡被告2人與同案被告吳宗展及共犯「阿榮」間，就本案犯行， 有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告2人就上開持鋁棒、榔頭及狼牙棒朝告訴人多次揮擊之行 為，均應認係於密接時間、地點，侵害同一告訴人之身體法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全之觀念，在 時間、空間難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪，較為合 理。
㈣被告2人均係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯， 均應從一重之重傷害未遂罪處斷。
㈤刑之加重、減輕：
⒈刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所
聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下 有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6月以上5年以下有期徒刑。」同條第2項則規定：「犯前項 之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意 圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致 生公眾或交通往來之危險。」該規定係就犯罪類型變更之個 別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概 括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加 重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重」，而非「加重」 或「應加重」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第 1、2款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量 之權。衡諸被告2人與告訴人根本不認識，僅因他人之糾紛 ，即均漠視國家禁制之規定，而分別持兇器毆打告訴人，不 僅造成告訴人受有上開傷勢，亦造成為阻擋被告3人之被害 人吳禹箮受有傷害（未據告訴），更波及停放在上開地點附 近之被害人陳姿潓、陳彥宏、張惟晴（均未據告訴）等人之 車輛無端遭受砸損，是其等犯行對社會安寧及公共秩序皆有 所危害，且亦已實際傷及無辜他人及造成車輛往來危險之具 體結果。原審綜合上情，認被告2人均有依刑法第150條第2 項第1款、第2款規定，予以加重其刑之必要。然按想像競合 犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立 犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已 ，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害 為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖 以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告 刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕 本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規 定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之 情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性 界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內 ，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57 條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事 由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失 （最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。是依 前揭罪數說明，被告2人就本案所涉犯行係從一重之重傷害 未遂罪處斷，無從依上開輕罪之規定加重其刑，原審依照刑 法第57條量刑時已併予審酌上情，尚無過度評價或評價不足 之偏失，即無不合。
⒉被告2人均已著手實行重傷害行為，然未發生重傷害之結果而 未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，各減輕其刑。
⒊刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告 法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項 裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客 觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適 法。原審審酌被告2人與告訴人素昧平生，而據被告施銘和 所述，其僅係基於義氣相挺友人等語（見原審卷第106頁） ，被告蘇哲民則係為取得報酬而為本案之犯行，被告2人與 同案被告吳宗展攜帶狼牙棒、鋁棒及榔頭，在車水馬龍之道 路邊，毆打告訴人並持續一段時間，更造成公眾或交通往來 之危險，有如前述，其等之行為不僅造成告訴人受傷之結果 ，對社會秩序危害亦非輕，客觀上實無足以引起一般同情之 情狀，而有情堪憫恕之情事，本案自無從依刑法第59條規定 予以酌減其刑。
㈥原審法院因認被告2人之罪證明確，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告2人與告訴人並不認識，分別僅為他人間之糾紛 或為取得報酬，以前揭方式傷害告訴人，致告訴人因而受有 上開傷勢，所為殊值非難；再審酌本案係發生於傍晚人來人 往的路旁，而被告2人與同案被告吳宗展分別持兇器毆打告 訴人並持續一段時間，甚而有追逐之行為，犯案情節不僅嚴 重，其等展露之暴戾之氣至鉅，所造成人心恐懼甚深，對社 會安全感亦造成嚴重衝擊，幸最終並未造成告訴人重傷害之 結果，但對告訴人仍有相當程度之損害；又考量其等對犯行 之供述始終避重就輕，僅部分坦承犯行，且迄今未與告訴人 達成和解或賠償損害之犯後態度，及其等各自之涉案程度及 參與情節、犯罪手段，另就其等涉犯妨害秩序部分，均另有 符合刑法第150條第2項第1、2款所列加重事由之情，有如前 述；兼衡被告施銘和自陳其為高中肄業（即國中畢業）、曾 從事水電學徒及餐飲業服務員、經濟狀況勉持；被告蘇哲民 自陳其為高中肄業、從事工地板模學徒、經濟狀況勉持（見 原審卷第224頁）之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀， 區別其等犯罪情節，分別量處有期徒刑4年3月（被告施銘和 ）、4年1月（被告蘇哲民）。並就沒收說明：扣案如附表編 號3、5所示之物，係被告施銘和所有，且係供本案犯罪所用 之物；扣案如附表編號1、4所示之物，係被告蘇哲民所有， 且係供本案犯罪所用之物，業據被告2人分別於原審審理時 供承在卷（見原審卷第218頁），應依刑法第38條第2項之規 定，分別於被告2人罪刑項下宣告沒收。至被告施銘和雖允
諾事成後給予被告蘇哲民10萬元之報酬，然被告蘇哲民於原 審供稱：我並沒有拿到10萬元報酬等語（見原審卷第105頁 ），且卷內尚乏積極證據證明被告蘇哲民因此實際獲有報酬 ，難認其有何實際獲取之犯罪所得，自無犯罪所得應予沒收 或追徵之問題。扣案如附表編號2、6至7所示之物，被告2人 均供稱非其所有，而係同案被告吳宗展所有之物（見原審卷 第218頁），該等扣案物應在同案被告吳宗展部分處理等旨 。核其認事用法及沒收均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持 。被告2人上訴意旨仍執陳詞否認犯行，均不足採，已如前 述。被告2人另請求從輕量刑，惟查原審已審酌被告2人犯罪 之一切情狀，量刑妥適。其等上訴均為無理由，均應予以駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳信郎、許燦鴻提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日附表：
編號 名稱 數量 1 鋁棒 1支 2 狼牙棒 1支 3 榔頭 1支 4 iPhone 14 Pro 1支 5 iPhone XS 1支 6 iPhone SE 1支 7 iPhone 7 1支