臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第589號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳皇呈
指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院112年度訴字第1802號中華民國113年3月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第39543、41874
、42009、42010號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其餘上訴駁回。
前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。 事 實
一、陳皇呈明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，因翁永建、莊欽傑欲向陳 皇呈購買海洛因，推由翁永建於民國112年6月25日0時21分 、0時51分、1時9分許，分別在臺中市○○區○○路000號、臺中 市○○區○○路○○巷0號及臺中市○○區○○路○段00號，使用公共電 話與陳皇呈聯繫後，陳皇呈即在臺中市○○區○○路○段00號， 將重量不詳之第一級毒品海洛因，以新臺幣（下同）1000元 價格售予翁永建，並向翁永建收取1000元而完成交易。嗣經 警於民國112年8月7日持搜索票，至臺中市○○區○○路000巷0 號陳皇呈之住處搜索，扣得陳皇呈所有之第一級毒品海洛因 2包、電子磅秤1台、iPhone 6S PLUS行動電話1支及iPhone XS行動電話1支，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、原判決附表一編號5部分：
一、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證 據之證據能力，檢察官、上訴人即被告陳皇呈（被告）、辯 護人均於原審及本院準備程序及審理中同意作為證據，本院 審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有 不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力 ；另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方 式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有 關聯性，同認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告坦承於上揭時、地，與證人翁永建見面等情不諱， 惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我於112年6月 25日1時許，可能有跟翁永建、莊欽傑見面，我有拿甲基安 非他命給翁永建，但沒有跟他收錢云云。惟查： ㈠證人翁永建於112年6月25日0時21分、0時51分、1時9分許， 分別在臺中市○○區○○路000號、臺中市○○區○○路○○巷0號及臺 中市○○區○○路○段00號，使用公共電話撥打至被告使用之門 號09********號行動電話，並相約在臺中市○○區○○路0段00 號之統一便利超商見面，且證人翁永建所駕駛之車牌號碼00 -0000號自小客車於112年6月25日1時51分許，行經上開便利 商店之中央路往台西南路方向等情，業據證人翁永建於警詢 、偵訊及原審審理時證述及證人莊欽傑於警詢、偵訊時證述 甚詳，並有被告與證人翁永建之通訊監察譯文、證人翁永建 上開車輛之路口監視器畫面擷圖照片在卷可稽，前開事實， 首堪認定。
㈡又被告與證人翁永建在臺中市○○區○○路○段00號見面後，被告 即將重量不詳之第一級毒品海洛因，以1000元價格售予證人 翁永建，並向證人翁永建收取1000元而完成交易，且證人翁 永建取得毒品海洛因後，旋即返回其租屋處，將該包毒品海 洛因交付予證人莊欽傑施用等情，業據⒈證人翁永建①於警詢 時證稱：「（警方提示F-8通訊監察譯文，當時公共電話00- 00000000、00-00000000、00-00000000與09********電話雙 方談論內容，是不是你與陳皇呈之對話？通話內容為何？是 否是談論交易毒品事宜？）是我跟陳皇呈的通話內容。這次 是莊欽傑叫我去跟陳皇呈拿新臺幣1000元的毒品海洛因。（ 通話結束後，是否有毒品交易成功？）有毒品交易成功。（ 當時你是否與莊欽傑一同前往？）沒有，只有我去，我買完 後再拿回去給莊欽傑。（上述購買何種類毒品？數量、金額
為何？時間、地點為何？）我總共買新臺幣1000元的毒品海 洛因，地點是7-11超商巨龍門市○○○市○○區○○路○段00號》， 時間就是最後一通電話《112年6月25日1時9分》結束後即交易 。（上通電話你向陳皇呈購買毒品是否一手交錢一手交毒品 ？）是的。（有無施用本次購買之毒品？是否為安非他命或 海洛因毒品？）沒有，我買完後轉交給莊欽傑」等語（見偵 卷第323至326頁），②及於偵訊時證稱：「我用公共電話跟 陳皇呈聯絡，這次是要拿海洛因，影像中拍到的人是我，我 自己開車過去，在中央路的巨龍7-11碰面，對面是全聯，跟 陳皇呈碰面之後交易1000元的海洛因，重量我不清楚，東西 用夾鍊袋包裝，交易完就離開」、「我拿回去宿舍給莊欽傑 」等語（見他卷第419頁），③復於原審審理時證稱：「見面 是莊欽傑委託我過去的。（那原因是為什麼？什麼目的要過 去？）莊欽傑叫我拿錢給陳皇呈」、「（錢是多少錢？）10 00元」、「他（莊欽傑）叫我拿錢給他（陳皇呈），他（陳 皇呈）有拿盒子給我 ，可是我回到家以後才知道的。（才 知道裡面是海洛因？）對」、「（莊欽傑施用了？）對」、 「因為莊欽傑後來有承認」、「（那你為什麼會認為那一包 是海洛因？）…因為我看他是用施打的。（你有看到後來莊 欽傑把那1包拿來放在針筒打？）是」等語甚詳（見原審卷 第348、350、353、354、357、358頁），經核與⒉證人莊欽 傑①於警詢時證稱：「那天我身體不舒服在家休息，我沒有 去現場。我於112年6月25日叫翁永建用公共電話打給陳皇呈 ，要跟陳皇呈購買毒品。是。（通話結束後，是否有毒品交 易成功？）有毒品交易成功」、「交易時間112年6月25日1 時許（詳細時間不記得），地點在龍井區中央路三段51號（ 7-11超商），以新臺幣1000元向陳皇呈購買1包海洛因，重 量不清楚。（上通電話你向購買毒品是否一手交錢一手交毒 品？）是的。翁永建跟陳皇呈面交的，面交完拿回來給我。 （有無施用本次購買之毒品？是否為安非他命或海洛因毒品 ？）海洛因」等語（見偵卷第92頁），②及於偵訊時證稱： 「這次我沒有去，我叫翁永建幫我拿的。（這次拿到的海洛 因是誰要用的？）我要用的，錢是我出的」等語相符（見他 卷第419頁）。依此，證人翁永建、莊欽傑與被告均無過節 ，實無甘冒偽證風險而刻意誣陷被告之動機及理由，且其等 就本次毒品交易經過，均能明確證稱係因證人莊欽傑身體不 適，始由證人翁永建出面與被告聯繫，並以1000元價格向被 告購買毒品海洛因，及取得該包毒品海洛因後，旋即攜回其 租屋處，交予當時居住在證人翁永建租屋處之證人莊欽傑， 並目睹證人莊欽傑將毒品海洛因摻水置入針筒，以施打方式
施用該包毒品海洛因之經過，且證人莊欽傑於施用後亦確認 該包確屬毒品海洛因等節前後鉅細靡遺交代，尚無瑕疵可指 。此外，證人翁永建係於112年6月25日0時21分、0時51分、 1時9分許，分別在臺中市○○區○○路000號、臺中市○○區○○路○ ○巷0號及臺中市○○區○○路○段00號，使用公共電話00-000000 00、00-00000000、00-000000000撥打予被告使用之門號09* *******號行動電話（當時插用在扣案之iPhone XS行動電話 內），且在通話中分別向被告表示「我傑仔朋友，我現在過 去找你」、「我在傑仔他家附近」、「我在三段51號這邊」 ，有通訊監察譯文在卷（見偵卷第341、342頁），可見證人 翁永建自112年6月25日0時21分起，持續自臺中市烏日區往 龍井區移動；倘若證人翁永建未受證人莊欽傑委託向被告購 買毒品，實無可能於深夜時分撥打電話予被告後，前往被告 位在沙鹿區之住處附近，並與被告約定在臺中市○○區○○路○ 段00號見面，堪認證人翁永建、莊欽傑前揭證述均與通訊監 察譯文內容相符，自可採信。被告辯稱其未販賣第一級毒品 海洛因，且未收取1000元云云，均非可採。至於證人莊欽傑 於本院審理時翻異前詞，改證稱：112年6月25日1時許，並 未叫翁永建去臺中市○○區○○路○段00號向被告拿毒品海洛因 ，不知道翁永建與被告有無見面云云（見本院卷第182頁） ，顯屬虛偽，且屬迴護被告之詞，不足採信。
㈢按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。我國 查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒 品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行 為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般 社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被 他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用 之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價 格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理之認定。而販賣毒品係違法行為，非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣 之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、 需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹 、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，從而販賣之利得，除販賣之 價量俱臻明確外，委難察得實情。然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而
，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖 利本意而轉讓毒品之外，自難認販賣者諉以無營利之意思， 而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。雖被告於警詢、偵訊、原 審及本院審理時均否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人翁 永建、莊欽傑之犯行，惟被告確於上揭時、地，將重量不詳 之第一級毒品海洛因售予證人翁永建、莊欽傑之事實，已如 前述，且毒品海洛因價格不低，取得不易，衡以被告與證人 莊欽傑、翁永建間並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若 無利可圖，被告當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險 ，於深夜時段，親自前往僅為無償供應證人莊欽傑施用之理 ，顯見被告上開販賣第一級毒品之犯行，確有從中獲利之意 圖甚明，被告主觀上確有營利之意圖，堪可認定。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年 度訴字第343號判決判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期 徒刑7月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以 106年度訴字第1660號判決判處有期徒刑7月、4月確定；③違 反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年度訴字第282 7號判決判處有期徒刑8月、5月確定；上開②、③案嗣經原審 法院以107年度聲字第1459號裁定應執行有期徒刑1年9月確 定，並與①案接續執行，於108年3月19日縮短刑期假釋付保 護管束，於108年10月19日保護管束期滿視為執行完畢等情 ，此有被告之臺灣等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審 卷第31至35頁，本院卷第85至87頁)，被告於上開徒刑執行 完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。 檢察官主張應依累犯規定加重其刑（見原審卷第10、491頁 ，本院卷第179頁），依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量 前案與本案均為毒品案件，罪質相同，皆為故意犯罪，足徵 被告未因前案經徒刑執行完畢後產生警惕作用，顯見其刑罰 反應力薄弱，認本案無未處以法定最低本刑即有違罪刑相當 原則之情形，縱加重最低法定本刑亦無過苛，除就法定刑為 死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘（即罰金部分） 則依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防
制條例第17條第1項定有明文。經查，本案之毒品來源，雖 經被告於偵查中供稱係分別向綽號「阿伯」、「阿緯」之人 所購得(見偵卷第56至57、434至436頁)，惟經原審法院函詢 臺中市政府警察局清水分局（下稱清水分局）、臺灣臺中地 方檢察署（下稱臺中地檢署），據函覆略以：目前仍在偵辦 中等語，此有清水分局112年10月6日中市警清分偵字第1120 041996號函、臺中地檢署112年10月13日中檢介穆112偵3954 3字第11291166550號函附卷可參(見原審卷第168、172頁） ，並經原審法院於113年3月14日電詢清水分局、臺中地檢署 ，其等亦均回覆稱尚查無結果等語，此有原審法院公務電話 紀錄表在卷可憑（見原審卷第519-1頁）。嗣因被告聲請本 院再度函詢清水分局及臺中地檢署，經清水分局函覆稱：「 報請臺灣臺中地方檢察署穆股檢察官指揮偵辦，惟對綽號『 阿伯』及『阿緯』分別實施通訊監察及跟蒐等方式，均未有具 體事證證明綽號『阿伯』及『阿緯』涉嫌毒品危害防制條例之不 法情形，經向承辦穆股洪檢察官明賢報告偵辦結果並簽結本 案」，及經臺中地檢署函覆稱：「經實施通訊監察等調查， 未查得綽號『阿伯』、『阿緯』涉案之具體事證，相關案件已簽 結在案」等語，有清水分局113年7月11日中市警清分偵字第 1130030796號函及臺中地檢署113年7月15日中檢介穆113偵3 9543字第1139086591號函在卷（見本院卷第137、139頁）。 是本案並未因被告之供述而查獲「阿伯」、「阿緯」，自與 毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，附此敘明 。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法。經查，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品 流通，戕害國人健康，而應非難，然本案販賣毒品之數量甚 微，所得價金亦有限，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、 中盤相提並論，堪認其客觀犯行及主觀惡性仍有可憫恕之處 ，是依被告實際犯罪之情狀而言，縱處以最低刑猶嫌過重， 實有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，為使 罪刑相當，本院審酌上情，認被告犯罪情狀顯可憫恕，爰依 刑法第59條規定，就法定刑為死刑及無期徒刑部分減輕其刑 ，罰金刑部分則先加重後減輕之。
㈤另按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利， 係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益， 雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之 限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定 刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符， 始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於 毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難 除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民 健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下 稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所 販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者， 其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過 程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣 之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接 販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸 毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行 為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種， 輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異 。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品 條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒 刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯 罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為 輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑， 仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑 至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關 允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外， 另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分 別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。經查，被告 為本案販賣第一級毒品之犯行固有未當，惟被告本案所販賣 之對象僅有證人翁永建、莊欽傑，而該次交易毒品之數量低 微、價格亦僅為1000元，故被告尚非販賣毒品之大盤商，其 犯罪情節尚屬輕微，是依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以 考量，其犯罪情節與所犯之法定刑相較，應有情堪憫恕之處 ；甚且，縱本案已適用刑法第59條規定予以減刑，考量本案 被告該次毒品交易數量或被告所得利益實屬有限，對於社會 之危害或潛在危險影響非鉅，故被告上開犯罪情節，與經減 刑後之法定刑即15年以上有期徒刑相較，仍嫌過重，爰再依 憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨遞減輕其刑，並與前 開累犯規定同時有加重及遞減輕事由，就法定刑為死刑及無 期徒刑部分遞減輕其刑，就罰金刑部分先加重後遞減輕其刑
。
四、原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，併以行為人之責 任為基礎，審酌被告販賣毒品海洛因予他人施用，助長毒品 散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，足以使施用者因施用 海洛因而散盡家財、連累家人，或為購買海洛因命鋌而走險 ，實無可取，及其本案查獲被告販賣毒品對象人數非廣，販 賣毒品數量非鉅，其所獲不法利益亦非鉅額，實與一般大盤 、中盤毒梟所為販賣情節有間，兼衡其學經歷、家庭生活經 濟情況等一切情狀，量處有期徒刑7年7月，且說明扣案之iP hone XS行動電話1支宣告沒收，及未扣案之犯罪所得1000元 ，應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額之，暨其他扣案物均難認與本案相關，爰不予 宣告沒收等理由。經核原審認事用法及量刑均無不當，應予 維持。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁 回此部分之上訴。
貳、原判決附表一編號1至4部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。查， 被告於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決關於其附表 一編號1量刑及沒收未扣案之犯罪所得1000元部分，及對原 判決關於其附表一編號2至4量刑部分上訴 （見本院卷第167 、169、188頁），是本院審理範圍僅限於被告前揭明示關於 量刑及沒收等部分，其餘部分均不在上訴範圍。二、被告上訴意旨：被告已於偵查、審理中交代其毒品上手為綽 號「阿伯」、「阿緯」之人，經原審法院函詢臺中市政府警 察局清水分局及臺灣臺中地方檢察署均稱該部分仍在偵辦中 ，足徵被告所提供之資訊，已足使偵查機關開始偵辦，惟是 否查獲，應繫諸偵查機關投入之資源及人力，倘仍無法查獲 ，該無從減刑之不利益，不應由被告負擔之，本件應足認被 告有適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件。又被 告各次犯行時間接近，販賣對象特定，請從輕量刑；另就原 判決其附表一編號1犯罪所得1000元部分，並無證據證明被 告有收取毒品價金1000元，請求不予宣告沒收等語。三、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。經查，本案之毒品來源，雖 經被告於偵查中供稱係分別向綽號「阿伯」、「阿緯」之人 所購得(見偵卷第56至57、434至436頁)，惟經原審法院函詢
臺中市政府警察局清水分局（下稱清水分局）、臺灣臺中地 方檢察署（下稱臺中地檢署），據函覆略以：目前仍在偵辦 中等語，此有清水分局112年10月6日中市警清分偵字第1120 041996號函、臺中地檢署112年10月13日中檢介穆112偵3954 3字第11291166550號函附卷可參(見原審卷第168、172頁） ，並經原審法院於113年3月14日電詢清水分局、臺中地檢署 ，其等亦均回覆稱尚查無結果等語，此有原審法院公務電話 紀錄表在卷可憑（見原審卷第519-1頁）。嗣因被告聲請本 院再度函詢清水分局及臺中地檢署，經清水分局函覆稱：「 報請臺灣臺中地方檢察署穆股檢察官指揮偵辦，惟對綽號『 阿伯』及『阿緯』分別實施通訊監察及跟蒐等方式，均未有具 體事證證明綽號『阿伯』及『阿緯』涉嫌毒品危害防制條例之不 法情形，經向承辦穆股洪檢察官明賢報告偵辦結果並簽結本 案」，及經臺中地檢署函覆稱：「經實施通訊監察等調查， 未查得綽號『阿伯』、『阿緯』涉案之具體事證，相關案件已簽 結在案」等語，有清水分局113年7月11日中市警清分偵字第 1130030796號函及臺中地檢署113年7月15日中檢介穆113偵3 9543字第1139086591號函在卷（見本院卷第137、139頁）。 是本案並未因被告之供述而查獲「阿伯」、「阿緯」，原判 決其附表編號1至4所載犯行，均無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用不合，附此敘明。
四、按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應 就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評 斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違 反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明 顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原審以被告 如原判決其附表編號1至4所載犯行，均符合累犯要件，且無 未處以法定最低本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱加重最 低法定本刑亦無過苛，除就法定刑為無期徒刑部分依法不得 加重外，其餘有期徒刑及罰金部分，則依刑法第47條第1項 規定加重其刑，及於偵查、歷次審判中均自白犯行，符合毒 品危害防制條例第17條第2項規定，依法先加重後減輕之（ 就無期徒刑部分僅減輕其刑），併以行為人之責任為基礎， 審酌被告販賣毒品甲基安非他命、轉讓毒品海洛因及禁藥予 他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅， 足以使施用者因施用甲基安非他命、海洛因而散盡家財、連 累家人，或為購買甲基安非他命鋌而走險，實無可取，及其 販賣毒品對象人數非廣，數量非鉅，所獲不法利益亦非鉅額
，實與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間，暨其原判決 附表一編號4所示犯行，雖適用較重之藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪論處，然其量刑仍宜參酌毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪所定之最低法定刑（最高法院111年 度台上字第88號判決意旨參照），兼衡其學經歷、家庭生活 經濟情況等一切情狀，分別量處有期徒刑5年2月、7月、7月 、7月。原判決於量刑理由已依被告之犯罪情狀，本於被告 之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並 未偏執一端，而有失之過重之情事，自難指原審量刑有何違 法或不當。被告上訴意旨請求從輕量刑及不予宣告沒收如原 判決附表一編號1之未扣案犯罪所得1000元（詳後述）等， 經核均無理由，應予駁回此部分上訴。
五、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查，證人莊欽 傑於警詢時證稱：「交易時間112年06月23日20時42分，地 點在臺中市○○區○○○路00號（全國山豐電子遊藝場前），我 以新臺幣1000元向陳皇呈購買1包安非他命，重量不清楚。 （上通電話你向他買毒品是否一手交錢一手交毒品？）是的 ，他這次當面拿給我」等語（見偵卷第186頁），及於偵訊 時證稱：「錢確實有給，沒有欠著」等語甚詳（見他卷第41 8頁），是被告如原判決附表一編號1所示犯行之犯罪所得為 1000元，依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至於證人莊欽傑於本院審理時 翻異前詞改證稱：112年6月23日20時許，並未在臺中市○○區 ○○○路00號，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，當天僅 見面聊天約半小時，之後就離開，於偵訊時證稱有向被告購 買毒品不實在，1000元沒有交給被告云云（見本院卷第181 、182、184頁），顯屬虛偽，並非可採。參、定應執行刑部分：
原審對被告所犯如原判決其附表編號1至5所示各罪定應執行 刑有期徒刑11年6月，固非無見。然按定應執行刑之目的， 在由法院就符合定應執行刑要件之各罪及其宣告刑合併斟酌 ，注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨 刑期而遞增之情形，以及考量行為人復歸社會之可能性並兼 衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程 之各罪關係（例如各行為彼此間之關連性〈數罪間時間、空 間、法益之密接程度及異同性〉、所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反映行為人 人格及犯罪傾向、施以矯正之必要性，進行充分而不過度之
評價，適正重新裁量刑罰，俾符合比例原則、公平原則及實 質平等原則，以免因接續執行使合計刑期過長，致處罰過苛 ，俾符罪責相當之要求。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品 甲基安非他命、第一級毒品海洛因之對象均為證人翁永建、 莊欽傑，時間分別在112年6月23日、6月25日，犯罪所得各 為1000元、1000元；轉讓第一級毒品海洛因之對象均為證人 楊順正，數量僅有些許，次數僅有兩次，時間分別為112年5 月20日、5月29日；轉讓禁藥即甲基安非他命之對象為蔡世 傑，數量僅有些許，次數僅有1次，時間則為112年5月21日 ，綜觀被告所為上揭各次犯行，其犯罪態樣、手段及所侵害 法益相似，犯罪時間相近等情，以判斷被告所受責任非難重 複之程度，自應考量此部分所犯映之人格特性，而為其整體 刑度之有利考量，並依比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告 整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性， 而酌予適當量刑。被告以原審定應執行刑有期徒刑11年6月 過重為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於定應 執行刑部分予以撤銷改判，併定應執行刑如主文第3項所示 。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 ，於112年7月11日6時許，在臺中市○○區○○路000巷0號，以1 000元價格，販賣1小包海洛因予楊順正。因認被告此部分所 為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑 事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。復按具有對向性關係之單一證 據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免 有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告 以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之 真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性 外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認 定被告犯罪事實之依據（最高法院100年度台上字第2866號
判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人楊順正於警詢及 偵查中之證述，被告與證人楊順正於112年7月11日之通訊監 察譯文為其主要論據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱： 我從來沒有賣海洛因給楊順正，因為他沒有錢等語。經查：一、證人楊順正先於警詢、偵查中證稱：112年7月11日5時34分 許、5時51分許的通訊監察譯文，是我跟被告的通話，內容 是我要跟他拿海洛因，大約有2支香菸的海洛因的量，這次 毒品有交易成功，地點是在被告住處外面的台灣大哥大，被 告有拿海洛因給我，我先欠他1000元等語（見他卷一第115 至117、160至161頁），惟於原審審理時改證稱：我在112年 8月8日警詢所說的內容不實在，在檢察官那邊講的也不實在 ，我那時在提藥，頭暈暈的，我沒有跟被告買過一級毒品， 112年7月11日那天我沒有跟被告見面，我沒有跟被告買海洛 因，被告有給我海洛因，但我沒有拿錢給他，他給我1小包 ，應該是捲在菸裡面等語（見原審卷第364至375頁），則證 人楊順正於警詢、偵查及原審審理時就被告究有無販賣海洛 因，以何形式包裝之海洛因等節之證述，顯已前後不一，再 細譯證人楊順正於原審審理中經交互詰問之細節，可知其就 是否有於上揭時、地，與被告見面、購買海洛因等情已記憶 模糊，且與其偵查中之證述內容不符，顯見其上開證述尚非 全無瑕疵可指，須有其他證據補強，否則不足以證明被告涉 有上開販賣第一級毒品犯行。
二、另觀被告與證人楊順正於112年7月11日5時34分許之通訊監 察譯文：「楊：你在哪？陳：在家啦睡覺啦怎樣。楊：在睡 覺喔要去找你啊。陳：這麼早要幹嘛？楊：要找你啦。陳： 來啊。楊：好啦我過去喔」，以及同日5時51分許之通訊監 察譯文：「楊：喂快一點。陳：你用啥打啦？楊：一樣啦。 陳：幹你娘我理你我瘋了。」等內容（見他卷一第115至116 頁），可知證人楊順正固有於112年7月11日與被告通話，並 相約見面，惟證人楊順正與被告事後是否確實碰面，以及交 易毒品乙事，尚欠缺其他事證可佐，考量販賣第一級毒品為 法定刑無期徒刑以上之重罪，上開通訊監察譯文之補強程度 尚有不足，無法使本院確信被告有販賣第一級毒品予證人楊 順正之犯行。
肆、綜上所述，公訴人指被告涉犯上開罪嫌，其所提出之證據及 所指出之證明方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為犯罪之程度。此外，依卷內現存證據，復查 無其他積極確切證據足資證明被告有為公訴人所指此部分販 賣第一級毒品海洛因犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審就
此部分判決被告無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨所指之事 項，仍不足為被告有罪之認定，其指摘原判決不當，並無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官黃怡華提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
無罪部分，被告不得上訴；檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲