臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第483號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊朝詠
選任辯護人 王捷拓律師
潘思澐律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院112年度訴字第1332號中華民國113年3月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第12684號；移送
併辦案號：同署112年度偵字第25679號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決除沒收外撤銷。
莊朝詠犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、莊朝詠知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基 卡西酮均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許 可，皆不得非法持有（純質淨重達5公克以上）、販賣，且 可預見所販賣之毒品咖啡包可能混合二種以上第三級毒品， 竟基於縱所販賣之毒品咖啡包混合二種以上第三級毒品亦不 違背其本意之不確定故意，與不詳姓名年籍、微信暱稱「海 森堡」之成年人(下稱「海森堡」)謀議共同販賣愷他命或毒 品咖啡包以牟利，其犯罪模式係由「海森堡」以微信向不特 定人推播標題為「海森堡24H服務」、內容為「漂亮仙女香 噴噴（暗指愷他命）、2H：3600、4H：7100（暗指愷他命2 公克賣新臺幣【下同】3,600元、4公克賣7,100元）」、「 暢銷飲品1：600（暗指毒品咖啡包1包賣600元）」之販毒廣 告訊息，並提供工作手機及毒品予擔任俗稱「小蜜蜂」工作 之莊朝詠，俟不特定之購毒者與「海森堡」聯繫購毒事宜後 ，即由莊朝詠依指示出面與購毒者進行毒品交易，再將收取 之販毒價金交予「海森堡」，莊朝詠則依交易毒品金額、數 量抽取報酬（愷他命每包2公克可抽300元，毒品咖啡包每包 回帳300元）。莊朝詠與「海森堡」即依前述分工方式，共 同為下列各行為：
㈠莊朝詠與「海森堡」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意
聯絡，經購毒者李宜蓁以上述方式與「海森堡」聯繫購買愷 他命事宜後，莊朝詠即於民國112年3月14日13時15分許，駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺中市○○區○○○路000號 前，販賣交付如附表二編號1所示愷他命1包予李宜蓁，並收 取3,600元價金，而完成交易。嗣因警對莊朝詠所駕前揭車 輛執行跟監蒐證，於莊朝詠與李宜蓁交易完成未久，即對李 宜蓁進行盤查，當場扣得李宜蓁甫購買之如附表二編號1所 示愷他命1包。
㈡莊朝詠與「海森堡」共同基於販賣第三級毒品及販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，經配合警方實 行誘捕偵查之李宜蓁與「海森堡」聯繫購買愷他命事宜後， 莊朝詠即於112年3月14日18時47分許，駕駛前揭車輛至台中 市○○區○○○街00號前，與李宜蓁進行交易，於莊朝詠向李宜 蓁收取價金7,100元並販賣交付如附表二編號2所示愷他命1 包予李宜蓁時，警員隨即上前表明身分當場逮捕莊朝詠，並 扣得如附表二編號2至8所示之物，莊朝詠販賣第三級毒品及 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為因而未遂。二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官指揮偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、本判決下述所引用上訴人即被告莊朝詠(下稱被告)以外之人 於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯 論終結前，就該等證據之證據能力，皆表示無意見亦未聲明 異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當 取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至本案所 引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官 、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽 造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查 證據程序，自應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一㈠所載被告販賣愷他命及犯罪事實一㈡所載被告販 賣愷他命、毒品咖啡包未遂之犯罪事實，業據被告於偵查、 原審及本院審理時均坦承不諱（見偵12684卷第7至14、141 至144頁，原審卷第160至161頁，本院卷第276頁），並經證 人李宜蓁於偵查中具結證述明確（見偵12684卷第133至135 頁），復有臺中市政府警察局第五分局112年3月14日對被告 之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵12 684卷第17至21頁）、臺中市政府警察局第五分局112年3月1 4日對證人李宜蓁之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品
收據（見偵12684卷第87至91、95至101頁）、贓證物保管收 據（見偵12684卷第22頁）、被告查獲現場照片、扣案物品 照片（見偵12684卷第25至33頁）、證人李宜蓁指認被告之 指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見偵12684卷第7 9至85頁）、「海森堡」推播之販毒廣告、證人李宜蓁與「 海森堡」微信對話紀錄翻拍照片、現場蒐證照片、扣案毒品 照片（見偵12684卷第23至24、103至115頁）、衛生福利部 草屯療養院鑑驗書【含：①112年3月30日草療鑑字第1120300 643號、②112年4月6日草療鑑字第1120300644號、③112年3月 30日草療鑑字第1120300641號、④112年3月31日草療鑑字第1 120300642號】（見偵12684卷第167至168、181至187頁）、 臺灣臺中地方檢察署112年度安保字第663號扣押物品清單、 扣押物品照片（見偵12684卷第175、189至191頁）、原審11 2年度院安保字第307號扣押物品清單（見原審卷第27頁）、 臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第2331號扣押物品清單 、贓證物款收據（見原審卷第31至32頁）、臺灣臺中地方檢 察署112年度保管字第2332號扣押物品清單、扣押物品照片 （見原審卷第37、43頁）、原審112年度院保字第1227號扣 押物品清單（見原審卷第57頁）在卷可稽，及如附表二所示 之物扣案可佐，足徵被告前開任意性之自白核與事實相符， 堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品 者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之 理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一 價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑；參 以被告於警詢、偵訊時供稱：愷他命小包1包2公克，售價3, 600，我每包可抽300元，要給「海森堡」3,300元；毒咖啡 包1包賣600元，有時會算便宜一點，但我固定要交給「海森 堡」300元等語（見偵12684卷第12、143頁），堪認被告主 觀上確有販賣毒品以營利之意圖。
㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎 合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言； 此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生
犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂。經查，本案乃證人李宜蓁 於犯罪事實一㈠所載時、地甫向被告購得愷他命後即為跟監 蒐證之警員查獲，遂配合警方佯與「海森堡」聯繫洽購愷他 命，被告即依約攜帶愷他命到場進行犯罪事實一㈡所載毒品 交易而為警當場逮捕乙節，已如上述，足認被告原已具有販 賣毒品之意，嗣經證人李宜蓁協助警方以釣魚之方式誘出交 易，而為警逮捕查獲，因就犯罪事實一㈡部分，證人李宜蓁 並無實際買受之真意，且被告在警員埋伏監視之下遭逮捕， 實際上不能真正完成毒品買賣，惟被告既已著手於販賣上開 毒品行為之實行，此部分自構成販賣上開毒品未遂。 ㈣另按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪 ，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法 目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販 賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為 目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎， 在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴 散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖 營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並 有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵， 始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買 賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設 備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣 告(例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路)，而對不特定 人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者 ，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即 屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關 聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。查依證人李宜 蓁所提供「海森堡」發送之販毒廣告內容(見偵12684卷第23 頁)，及被告於警詢時供稱：「海森堡」刊登之推播廣告內 容，「漂亮仙女香噴噴」是指毒品愷他命，「2H：3600、4H ：7100」是指2公克愷他命3,600元、4公克7,100元，「暢銷 飲品1：600五送一+送三」是指毒品咖啡包每包600元，買5 包送1包的意思等語(見偵12684卷第11頁)；於偵查及原審審 理時供稱：扣案如附表二編號3所示愷他命3包、如附表二編 號4、5所示金好運毒品咖啡包4包、牛B毒咖啡包12包都是「 海森堡」交給我還沒有賣掉的，「海森堡」通知我的時候， 我就去交易毒品等語(見偵12684卷第143頁，原審卷第158頁
)，顯見被告就上開扣案之愷他命及毒品咖啡包，均有由「 海森堡」透過通訊軟體「對外銷售」之具體行為，而已著手 於行銷、廣告之販賣毒品行為，是以，被告於犯罪事實一㈡ 所載時、地遭警方逮捕時，除證人李宜蓁所佯以購買之扣案 如附表二編號2所示愷他命係屬販賣未遂外，其餘未及賣出 之扣案如附表二編號3至5所示愷他命、毒品咖啡包，同在上 述廣告宣傳之列，並非僅止於意圖販賣而持有毒品階段，而 均合於販賣毒品未遂之構成要件。
㈤109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行之毒品危害防 制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防 制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中 最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項 所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區 分而言（如置於同一包裝）。而增訂該條項之目的，係因目 前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合 毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施 用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品 危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之 類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成 為另一獨立之罪。而行為人只須具故意或不確定故意，知悉 或可得預見客觀上有此等混合情事已足。本案查扣之如附表 二編號1至3所示毒品愷他命外觀均為晶體，雖另混有微量溴 去氯愷他命，然該微量毒品之純度未達1％，有上述鑑定書、 毒品照片在卷可憑（見偵12684卷第167至168、181至187、1 04至105、113至115、189頁），難認被告憑其外觀即知悉或 可得預見其中有混合毒品溴去氯愷他命之情事，此部分無從 逕論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行。至扣案 被告未及賣出之毒品咖啡包中，確混合有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，有上述鑑定書在卷 可憑（見偵12684卷第181至187頁），此客觀事實被告並不 否認，且業經摻雜、調合而置於同一包裝內，客觀上該當販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件，而被告陳稱其為 高中畢業、曾開過計程車及從事木工等語(見原審卷第163頁 )，顯有一定之智識程度及社會經驗，其既投入販賣毒品咖 啡包市場，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混 入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態， 包裝混合而成新興毒品之社會情況，自無不知之理，當可預 見所販售之毒品咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，況被 告接受「海森堡」指示擔任俗稱「小蜜蜂」之工作，意在賺 取上開報酬，對於毒品咖啡包內之毒品種類或是否兼含有多
種不同毒品，均在所不問，對此販賣混合二種以上毒品成分 之結果，主觀上顯有所容認，則被告有販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品咖啡包之不確定故意，即堪認定。被告於本 院審理時雖辯稱知悉係販賣毒品咖啡包，但不知道有混合二 種毒品云云(見本院卷第276頁)，及辯護人辯稱被告本案毒 品咖啡包所含甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分甚微，極可能 是伴隨製造主成分即4-甲基甲基卡西酮過程中一次化學合成 所生，非屬額外添加之物，混合之危險性亦顯然低於混合不 同毒性、藥性之情形，是否該當毒品危害防制條例第9條第3 項規定，尚非無疑等語(見本院卷第280、287至289頁)，委 無可採。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪：
㈠核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(愷 他命部分)及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(毒品 咖啡包部分)。
㈡公訴意旨認被告就犯罪事實一㈠、㈡販賣愷他命部分各成立毒 品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、 第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依上 開二、㈤之說明，容有未洽，惟經本院審理時告知被告上開 變更後之事實及罪名(見本院卷第273至376頁)，已充分保障 被告之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條，及就其被訴販賣 溴去氯愷他命部分不另為無罪之諭知。
㈢被告就犯罪事實一㈡部分因販賣而持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級 毒品既遂或未遂罪、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒 品罪與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪間，分 別為法條競合，不另論意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販 賣而持有混合二種以上第三級毒品罪。公訴意旨認被告另涉 犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持 有混合二種以上第三級毒品罪，容有誤會。
㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年
度台上字第5407號判決意旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付 毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件 事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為， 自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號 判決意旨參照）。查被告與「海森堡」如何共同販賣愷他命 及前開混合二種毒品之毒品咖啡包，已如前述，被告與「海 森堡」當係互相利用彼此之行為，而達販毒之目的，是被告 與「海森堡」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈤關於刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存 在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其 所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為 ，或其為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為 觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103 年 度台上字第3908號判決意旨參照）。查「海森堡」透過微信 向不特定人發送販賣愷他命、毒品咖啡包之廣告，於購毒者 與「海森堡」聯繫購毒事宜後，被告再依「海森堡」指示前 往進行毒品交易等節，業經本院認定如前，應認被告就犯罪 事實一㈡所為，係以一販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像 競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
㈥被告就犯罪事實一㈠所犯販賣第三級毒品罪、就犯罪事實一㈡ 所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。
㈦臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第25697號於原審移送併辦 部分，與本案起訴之犯罪事實相同，為事實上同一案件，本 院自應併予審理。
四、刑之加重、減輕：
㈠毒品危害防制條例第9條第3項係屬分則之加重，為另一獨立 之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高 級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣 混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處 斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較 高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二 分之一（立法理由意旨參照）。是被告就犯罪事實一㈡所犯 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危 害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定 刑加重其刑。又該條項規定係應加重而非得加重，辯護人主 張本案毒品咖啡包混合之甲基-N，N-二甲基卡西酮僅屬微量 、危險性顯然較低，請不予依該條項規定加重其刑等語(見
本院卷第279至280頁)，洵非可採。
㈡被告已著手犯罪事實一㈡所載販賣混合二種以上第三級毒品犯 罪行為之實行，未能發生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈢毒品危害防制條例增訂第9條第3項之罪，雖立法理由另指出 ：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重 ，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪 僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條 例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪 法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條 至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合 第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一 獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符 合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果 ，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第 2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3 項 之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人 自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為 事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自 白而定(最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照)。 而毒品危害防制條例第17條第2項規定之「自白」，係指對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪 事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。被告於 偵查及歷次審判中均自白其基於營利意圖販售愷他命、毒品 咖啡包之上開犯行，已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒 品罪之構成要件，而同條例第9條第3項之混合二種以上毒品 之加重犯罪型態，自應解為同條例第17條第2項所定之犯罪 類型範圍。至被告於本院就毒品咖啡包混合二種毒品之加重 構成要件雖辯稱並未明知，然其仍坦認販賣第三級毒品(見 本院卷第276頁)，堪認被告對本案犯罪事實重要之點均始終 自白不諱，應就其犯罪事實一㈠所犯販賣第三級毒品罪、犯 罪事實一㈡所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒 品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動 調查或偵查，並據以破獲者而言(最高法院110年度台上字第 1390號判決意旨參照)。本案被告固供稱其毒品來源為綽號 「龍龍」之「海森堡」及「陳立宥」、「小佑」等人，然未
能具體提供真實姓名年籍及聯絡方式等資訊以供調查或偵查 ，是本案並無因被告供述而查獲毒品來源之情事，有臺中市 政府警察局第五分局112年11月23日中市警五分偵字第11200 92765號函、113年6月3日中市警五分偵字第1130044604號函 及職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月4日 中市警刑七字第1130022426號函及所附調查筆錄、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、職務報告（見原審卷第121頁，本院卷第99 至101、203至221頁）、臺灣臺中地方檢察署112年12月4日 中檢介孝112偵25679字第11291397000號函、113年5月20日 中檢介孝112偵25679字第11390595270號函（見原審卷第123 頁，本院卷第87頁）在卷可參，故本案自無毒品危害防制條 例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈤再按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規 定酌減其刑。查被告所為雖不可與長期、大量製造、販賣毒 品之真正毒梟相比，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會 治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品 氾濫之問題，被告竟為個人私利，無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，仍執意為本案販賣愷他命、毒品咖啡包之犯行， 自應予以非難，又被告所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經依上開法定減輕事由減 輕其刑後，衡以被告販賣愷他命、毒品咖啡包對社會之危害 及被告之犯罪情狀以觀，依一般國民社會感情，對照其可判 處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
㈥被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，同時 具有上述刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條規 定，先加重後遞減輕其刑。
五、撤銷改判之理由及科刑：
㈠原審審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟：①販賣毒品罪，以主觀上有營利之意圖為犯罪之 構成要件，原判決犯罪事實欄一㈠、㈡雖載明被告係基於營利 之意圖而販賣毒品，但理由欄卻未敘及如何認定被告有營利 之意圖，自有理由不備之違誤；②原判決就被告究係基於直 接或間接故意而為販賣混合二種第三級毒品咖啡包之行為， 於犯罪事實欄未予明確記載，理由欄亦未予釐清說明；且就 被告販賣愷他命部分疏未考量被告尚難憑外觀即知悉或可得 預見其中有混合毒品之情事，仍就此部分逕論以販賣第三級
毒品而混合二種以上毒品之犯行，均有未洽；③原判決於事 實及理由中均認被告犯罪事實一㈡所載犯行係屬未遂，理由 欄中並依未遂犯之規定予以減輕其刑，惟於其主文中漏未為 未遂之諭知，主文與事實、理由所載之內容顯有矛盾。 檢察官以原判決犯罪事實欄一㈡之主文漏未記載未遂，主文 與事實或理由矛盾；被告以不知販賣之愷他命另混有微量溴 去氯愷他命，不應適用毒品危害防制條例第9條第3項規定為 由，提起上訴，均有理由。至被告上訴主張不知販賣之毒品 咖啡包有混合二種以上毒品之情形，應無毒品危害防制條例 第9條第3項加重規定之適用，及請求依毒品危害防制條例第 17條第1項、刑法第59條規定減刑云云，則無理由，業經本 院指駁說明如前，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維 持，應由本院就原判決除沒收外(詳後述)，予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告正值青年，非無謀生能力，其明知經行政院公告 列管之第三級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐 藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命及含有二種以 上第三級毒品之毒品咖啡包以牟利，助長毒品氾濫，嚴重影 響社會治安，並使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害 國民身心健康，所為實值非難；惟斟酌被告自始至終均坦承 犯行，犯後態度良好，並考量被告所販賣毒品之數量、犯罪 動機、目的、情節，兼衡其於原審及本院自陳之智識程度、 家庭經濟生活狀況、提出之工作證明(見原審卷第163頁，本 院卷第135、282頁)等一切情狀，分別量處如附表一編號1至 2「本院主文」欄所示之刑。另斟酌被告所犯上開2罪，犯罪 時間為同一日，犯罪類型、行為態樣、手段及所侵害法益均 屬相似，具有高度重複性，是被告所犯各罪間之獨立性甚低 ，透過該各罪所反映之人格面向亦無明顯不同，其責任非難 重複程度顯然較高，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行 為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之 可能性，對被告所犯各罪為整體評價後，基於罪刑相當原則 ，定其應執行刑如主文第2項所示。
六、其他(沒收)上訴駁回之說明：
按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。本案原判決就被 告販賣予證人李宜蓁之附表二編號1、2所示之毒品愷他命( 原判決雖漏未說明依原審卷第47至53頁臺中市政府警察局第 五分局112年7月12日中市警五分偵字第1120037206號函及檢 附之112年查獲毒品沒入物銷燬清冊等資料，附表二編號1、 2所示之毒品愷他命業經沒入銷燬，惟於判決結果無影響，
本院就此予以補充即可)、扣案如附表二編號8被告為犯罪事 實一㈡犯行而向證人李宜蓁收受之毒品價金7,100元現金，如 何不予宣告沒收，及扣案如附表二編號3至5所示第三級毒品 、如附表二編號6所示被告本案販賣毒品所用之工作手機1支 、如附表二編號7之現金14,300元(其中3,600元為犯罪事實 一㈠之犯罪所得，另剩餘之10,700元乃因其他違法行為之所 得)如何應為沒收之諭知，均已於其理由欄四為必要之說明( 見原判決第8至11頁)，經核原判決就沒收部分之認定，於法 尚無違誤，檢察官、被告上訴意旨亦未指摘原判決關於沒收 部分之認事用法有何明顯疏誤，參諸前述說明，此部分之上 訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李濂提起公訴及移送併辦，檢察官張子凡提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 3 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳進發
法 官 鍾貴堯
法 官 尚安雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林巧玲
中 華 民 國 113 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 犯罪事實一㈠ 莊朝詠共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年拾月。 扣案如附表二編號6所示之物及附表二編號7(1)所示之犯罪所得，均沒收之。 莊朝詠共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 其他上訴駁回。 2 犯罪事實一㈡ 莊朝詠共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑貳年貳月。 扣案如附表二編號3至6、7(2)所示之物，均沒收之。 莊朝詠共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年。 其他上訴駁回。
附表二：
編號 品名 數量 備 註 1 愷他命 1包 對證人李宜蓁扣押 驗前淨重：1.6706公克 驗餘淨重：1.6624公克 檢出結果：第三級毒品愷他命、溴去 氯愷他命(純度﹤1％) 2 愷他命 1包 對證人李宜蓁扣押 驗前淨重：3.6516公克 驗餘淨重：3.6431公克 檢出結果：第三級毒品愷他命、溴去 氯愷他命(純度﹤1％) 3 愷他命 3包 驗餘淨重：分別為3.6596公克、3.647 1公克、3.6972公克 檢出結果：第三級毒品愷他命、溴去 氯愷他命(純度﹤1％)。經 分別取樣併驗純質淨重， 總純質淨重9.1821公克 4 毒咖啡包 （標示「金好運」紅色包裝，內含橙色粉末） 4包 抽驗其中1包鑑驗結果如下： ⑴驗前淨重：1.5177公克 ⑵驗餘淨重：0.5726公克 ⑶檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮 ★推估4包檢驗前淨重8.6445公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.8472公克。 5 毒咖啡包 （標示「牛B」金色包裝，內含橙色粉末） 12包 抽驗其中1包鑑驗結果如下： ⑴驗前淨重：0.9137公克 ⑵驗餘淨重：0.1777公克 ⑶檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮 ★推估12包檢驗前淨重30.0546公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重4.1475公克 6 手機(iPhone7 Plus) 1支 供被告本案販賣毒品所用之工作手機 7 現金新臺幣14,300元 ⑴其中新臺幣3,600元為犯罪事實一㈠之犯罪所得 ⑵剩餘新臺幣10,700元為須交予「海森堡」之其他違法行為所得 8 現金新臺幣7,100元 該款項係供調查證據使用之工具，並非行為人因犯罪所得之財物