臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第546號
上 訴 人
即 被 告 陳永芳
陳怡卉
共 同
選任辯護人 鄧湘全 律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院112年度
易字第2062號中華民國113年6月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署111年度偵字第50761號、112年度偵字第31505
號，同一事實移送併辦案號：112年度偵字第55800號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳永芳、陳怡卉(上2人所涉詐欺取財等罪嫌部分，已由原審 不另為無罪之諭知確定）分別係位於臺中市○○區○○路0段000 號之臺中市私立小梧桐托嬰中心（下稱小梧桐托嬰中心）之 負責人及主任。緣丁○○前任職於小梧桐托嬰中心擔任托育人 員，於民國111年7月31日離職，陳永芳及陳怡卉均明知丁○○ 已於111年7月31日離職，並無於小梧桐托嬰中心照顧受托幼 兒之事實，竟共同基於行使業務上登載不實準文書之犯意聯 絡，由陳永芳授權陳怡卉於同年8月初某時，在小梧桐托嬰 中心連接網際網路至衛生福利部（下稱衛福部）社會及家庭 托育服務整合資訊系統（下稱系爭系統）中，輸入帳號密碼 後，分別於系爭系統中登載丁○○自111年8月8日及9月1日起 ，為幼兒楊○勳、王○辰（起訴書誤載為莊○辰，業經原審到 庭檢察官更正）之托育人員等不實內容，以網路申報之方式 向臺中市政府申報不實之托育人員資料而行使之，足以生損 害於主管機關對於系爭系統管理之正確性、丁○○及送托家長 、幼兒之權益。嗣丁○○離職後欲改擔任居家托育人員，於11 1年8月9日前往臺中市第四區居家托育服務中心登記，經該 中心告知丁○○於系爭系統上顯示仍任職於小梧桐托嬰中心， 因居家托育人員無法兼職托嬰中心托育人員而不能登記，丁 ○○向小梧桐托嬰中心主任陳怡卉反映，仍無結果，轉而向臺 中市政府社會局求助，得知其離職後仍遭掛名，遂對負責人
陳永芳提出告訴，陳永芳則於檢察官訊問時，供稱實際操作 系爭系統之人為陳怡卉，因而查悉上情。
二、案經㈠丁○○訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴（陳永芳部分）；㈡臺灣臺中地方 檢察署檢察官簽分偵查起訴（陳怡卉部分）；㈢丁○○告訴後 經臺灣臺中地方檢察署檢察官就同一事實移送併辦。 理 由
一、程序部分及證據能力方面：
(一)程序部分：
本案未據檢察官對原判決聲明上訴，又上訴人即被告（下稱 被告）陳永芳、陳怡卉均對於原判決有罪部分提起上訴，此 據被告陳永芳、陳怡卉及共同選任辯護人（下稱辯護人）於 本院準備程序及審理時陳明（見本院卷第122、198頁），故 而本院之審理範圍，為被告陳永芳、陳怡卉對原判決有罪聲 明上訴（不及於原判決不另為無罪之諭知）部分，先予敘明 。
(二)證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官及被告陳永芳 、陳怡卉及其等之辯護人於本院明示同意作為證據判斷（見 本院卷第124頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合 法之調查，檢察官、被告陳永芳、陳怡卉及其等之辯護人均 未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第197至220頁）， 本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事 訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告陳永芳、陳怡卉固坦認其等於案發時分別為小梧桐 托嬰中心之負責人及主任，且告訴人丁○○前任職在該中心擔 任托育人員，並已於111年7月31日離職，被告陳永芳於000
年0月間某時，授權被告陳怡卉在小梧桐托嬰中心連接網際 網路至系爭系統輸入帳號密碼後，分別於系爭系統中登載告 訴人丁○○自111年8月8日及9月1日起，為幼兒楊○勳、王○辰 之托育人員等內容，以網路申報之方式向臺中市政府申報不 實之托育人員資料而行使之等情不諱，然均矢口否認有何行 使業務上登載不實準文書犯行，被告陳永芳、陳怡卉之辯解 、其2人之上訴理由及其等之辯護人所為辯護意旨略以：本 案陳永芳、陳怡卉係屬構成要件錯誤，托育人員的到職、離 職，係以社會局核備為據，系爭系統並非托育人員可否實際 從事工作之判斷依據，該系統只是衛福部與主管機關即社會 局作為管理託嬰中心之系統；換言之，系爭系統係原本存在 於主管機關管理托育人員以外，為求輔助而額外增加之系統 ，僅僅是與托育中心有實質關聯性，雖會有托育人員資訊等 內容，但僅是主管機關管理所需資訊而已。因為會產生與托 育人員實際到職、離職不同步之問題，故存在對於離職人員 有30天之函報期限，刑法第215條之成立必須是明知之故意 ，不能以名實不符就認為是明知不實，陳永芳、陳怡卉認知 系爭系統要卸載後才是離職，這樣的事實認知才是行為人真 正的主觀想法，假若有構成要件主觀故意的錯誤，當無明知 之直接故意，至多為未必故意或過失。本件除了臺中第四區 托育服務中心未依法行政外，還有社會局承辦人陳○○所製造 出的問題，非僅違法性之錯誤，不能認定陳永芳、陳怡卉有 明知之故意。系爭系統所載托育人員名下媒合幼兒，並非托 育人員實際照顧之幼兒，該媒合幼兒之主要資訊是為了便於 社會局瞭解託嬰中心整體師生比之計算，因為全國最高主機 關衛福部在開發及設計這套托育服務資訊系統時，就清楚知 道前述托育人員只要在這間托嬰中心照顧托嬰中心的幼兒即 可，同一托嬰中心幼兒，基於適應性或其他原因，幼兒可能 所處班級會換來換去，不能據以認定名下登記之幼兒就是所 照顧之幼兒，甚至於丁○○自己都曾作證說明，其任職期間之 托育資訊系統名下幼兒，不會知道為何人。本案社會局稽查 時沒有說明有問題，其後限期改善行政處分亦自行撤銷，可 認系爭系統非屬陳永芳、陳怡卉業務上登載不實之準文書， 社會局從未認知系爭系統的管理有受到任何影響，陳永芳、 陳怡卉係依社會局陳○○指示辦理，沒有損害到主管機關對於 系爭系統管理之正確性。小梧桐托嬰中心之整體師生比已足 夠，沒有虛增托育人員人頭之必要，整體師生比的認定，是 要以實際到職托育人員整體師生比，作為是否合乎法令的判 斷，而非以系爭系統作為依據。原判決認定托育人員離職後 未卸載原任職托嬰中心，就不能再去下一家托嬰中心或不能
去從事居家托育服務，此一大前提的事實設定是完全錯誤的 ，小梧桐托嬰中心的托育人員王０萱（姓名詳卷，以下提及 其他與本案無直接關聯之托育人員時，考量其等均非本案當 事人，為保障其等隱私，均遮隱姓名）就是一個最好的例子 ，小梧桐托嬰中心已曾發函予社會局，記載王０萱於111年2 月7日就到小梧桐托嬰中心任職，但貴局指示知愛家托嬰中 心缺乏人員需要借他去媒合，請本中心先將新生跟離職人員 媒合，陳○○於原審承認收到此函，堪認陳○○有如此指示，小 梧桐托嬰中心才會將此情況寫在函文中，此部分應為陳永芳 、陳怡卉有利之事證，且就是因陳○○先是遲延王０萱小梧桐 托嬰中心的到職送審，後再行政指導將幼兒掛名告訴人丁○○ 名下，才會發生本件的誤會。丁○○於111年7月31日離職，小 梧桐托嬰中心於同年8月17日以函文將丁○○離職事項報予社 會局核備，並在系爭系統上將丁○○離職情事向社會局送審， 係在30日函報之缓衝期間內完成，未侵害丁○○的權益。臺中 市第四區居家托育服務中心（即弘光科技大學），是社會局 所委託辦理居托育服務的受託單位，該單位受限於對托育資 訊系統運作的瞭解，以致於其回覆原審或是對於托育人員告 知之事項內容，都有疑義，系統辦理登錄送審，完全不影響 托育人員到職後之托嬰中心或居家托育的工作，固然機構式 托育人員與居家托育人員只能擇一登記申請，但是托育資訊 系統的登載與否，和前述擇一登記申請根本沒有關係，臺中 市第四區居家托育服務中心只要依居家式托育服務提供者及 管理辦法第8條規定辦理即可，不能因為托育資訊系統未能 登錄，就拒絕申辦審核發給托育服務登記證書，至於離職人 員有30日函報期間之問題，可以去請教社會局如何辦理，而 非自行作主拒絕丁○○申辦作業。臺中市第四區居家托育服務 中心之回函，影響原判決之法感，而誤認本件有可能會產生 兼職問題，實則登錄系爭系統與審核居家托育服務證書，是 二件不同之事情，無論是托育服務「行政業務須知」、兒童 及少年福利機構設置標準或居家式托育服務提供者登記及管 理辦法，都沒有規定托育資訊系統要先登錄才能開始在托嬰 中心或居家托育工作，托嬰中心於離職人員函報之緩衝期內 未於系爭系統辦理登錄送審，完全不影響托育人員到職後之 托嬰中心或居家托育的工作。雖然原判決援引居家式托育服 務提供者登記及管理辦法第5條規定「托育人員不得於收托 時間兼任或經營足以影響其托育服務之職務或事業」，進而 謂倘同時任職托嬰中心，自無可能再擔任居家托育人員等語 ，然原判決所述前開辦法規定，與本案事實無關，並未足生 損害於丁○○，丁○○於原審所述「對我的直接影響就是導致我
無法去從事居家托育人員的工作，只能空等他們去做系統的 核退」，已說明是臺中市第四區居家托育服務中心遲延審核 所致，與系爭系統之登錄無關，且於社會局在111年8月7日 實地訪查前，亦難認丁○○受有損失。在本事件之後，衛福部 便針對托育資訊系統於離職人員名下幼兒無法媒合等問題， 同意由主管暫時掛名，而主管非實際照顧幼兒者皆可如此運 作，也證明該托育資訊系統是類同紙上作業的運作系統，與 實際運行沒有絕對關係。原判決違反刑法謙抑性原則，另虛 擬足以損害於送托家長、幼兒之權益，亦有未當。本件並不 存有陳永芳、陳怡卉明知為不實事項，登載於業務上作成準 文書，並足以生損害於他人等要件，請為無罪之諭知等語。 惟查：
(一)被告陳怡卉有經被告陳永芳之授權，於111年8月初某時，在 小梧桐托嬰中心，透過系爭系統，登載先前已於111年7月31 日離職之告訴人為幼兒楊○勳、王○辰之托育人員之事實，已 據被告陳永芳、陳怡卉2人於本院準備程序時供認在卷（見 本院卷第125頁），並有臺中市政府社會局：①111年10月5日 中市社少字第1110131803號函（見偵50761卷第27至28頁） ；②111年9月26日中市社少字第1110124671號函文（見偵507 61卷第29至30頁）；③111年9月2日中市社少字第1110117900 號函及檢附之附件補充資料【含系爭系統及111年8月17日系 爭系統小梧桐托嬰中心之收托現況截圖等】（見偵50761卷 第223至232頁）、告訴人丁○○於臺中市私立小梧桐托嬰中心 之服務證明書（見偵50761卷第31頁）在卷可稽，此部分事 實，可為認定。雖證人即同案被告陳怡卉曾於原審陳稱：陳 永芳沒有參與，系爭系統是我操作的云云（見原審卷一第45 2頁），然參以被告陳怡卉與告訴人丁○○於111年8月16日18 時35分許開始之對話譯文（見偵50761卷第45頁、他8677卷 第39頁），告訴人丁○○於對話中詢問被告陳怡卉有關其發現 遭掛名在系爭系統上，不能接受此事等情，被告陳怡卉則回 應告訴人丁○○可以去問社會局，並稱是老闆（ANNA）跟社會 局在處理等語，及被告陳永芳於原審亦稱社會局承辦人員有 跟伊說名下有人可以掛就掛等語（見原審卷一第481頁）， 可知被告陳永芳對於其經營托嬰中心期間，將幼兒掛在已經 離職人員名下之情形，行之有年且均知情，當無可能係被告 陳怡卉個人決定，被告陳永芳縱未實際操作系爭系統，也必 然有授權被告陳怡卉為之。證人即同案被告陳怡卉上開於原 審所為之陳述，顯係迴護被告陳永芳之詞，並無可採。(二)被告陳永芳、陳怡卉於告訴人丁○○「離職」後，在系爭系統 登載告訴人為幼兒楊○勳、王○辰之托育人員，係行使業務上
登載不實準文書之行為：
1、按刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務 之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書， 足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱之 「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之 行為關係所製作之文書而言（最高法院90年度台上字第5072 號刑事判決意旨參照）；復按「（第1項）在紙上或物品上 之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其 用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。（第 2項）錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示 之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同」 ，均屬刑法第220條所定之準文書。
2、證人即同案被告陳怡卉於偵訊時具結證述：我在小梧桐托嬰 中心擔任中心主任，負責行政業務、系統操作、孩子入托、 離托、新進人員到職，離職部分由老闆陳永芳操作。丁○○是 111年7月底離職，是我將離職之告訴人丁○○於111年8月8日 及9月1日仍登錄於小梧桐托嬰中心托育人員，時間是在8月 初。操作系統從我當主管以來，就是老師名下可以掛就掛， 我看丁○○名下可以核備，所以我就掛在她名下等語（見偵50 761卷第266、267、269、270頁）；於原審審理時以證人身 分亦為大致相同之陳述內容，並補充：我是依陳○○要求做的 ，目的是為了讓社會局掌握我們中心的收托人數等語（見原 審卷一第447至461頁）。證人陳○○於偵查中具結後證稱：系 爭系統因為要算人數，一旦有受託小孩就要登錄，但是前後 幾天，並無明確規定。登入系統要有媒合的實際狀況才能申 請補助，沒有媒合就不能申請補助，當時小孩受託進來，就 是放在丁○○名下，所以才能申請補助，補助費用直接入到小 孩家長帳戶等語（見偵50761卷第405至406頁）。而被告陳 永芳、陳怡卉分別為小梧桐托嬰中心之負責人及負責在系爭 系統登錄收托幼兒及其對應之托育人員，是上開系爭系統既 然係由托嬰中心人員負責登載，供主管機關掌握托嬰中心收 托狀況、收托人數、師生比例及核發補助認定等用途，自屬 被告陳永芳、陳怡卉業務上登載之電磁紀錄準文書。雖依兒 童及少年福利機構設置標準第3條第3項之規定，小梧桐托嬰 中心僅須在離職人員離職30日內函報主管機關備查，然仍應 先在系爭系統完成離職登載（此有臺中市政府社會局112年1 月10日中市社少字第1110174616號函覆意見可參，見偵5076 1卷第193頁）；況本案並非告訴人丁○○離職後，被告陳永芳 、陳怡卉消極地未將告訴人丁○○自系統移除，而係明知告訴 人丁○○事實上已離職後，仍積極將告訴人丁○○登載為托育人
員，自屬業務上登載不實準文書並據以行使，此與小梧桐托 嬰中心有無在期限內為告訴人丁○○之離職申報，顯屬二事。 被告陳永芳、陳怡卉明知告訴人丁○○於111年7月31日已離職 ，並未任職在小梧桐托嬰中心，且事實上並無照顧受託幼兒 ，卻仍在其離職後之111年8月初，將告訴人丁○○登載為幼兒 楊○勳、王○辰之托育人員而以網路申報，無異於將已離職之 告訴人丁○○作為「人頭」，造成空有托育幼兒之登載卻無托 育事實之假象，當屬行使業務上登載不實準文書之行為至明 。
3、依上所述，被告陳永芳、陳怡卉以離職人員有30天之函報期 限，且其等之認知是要在系爭系統卸載後才是離職為由，據 以辯稱其等以此主觀想法而在系爭系統就已離職之告訴人丁 ○○登錄為幼兒之托育人員，不具有明知不實之故意云云，並 無可採。又被告陳永芳、陳怡卉於其2人所提「刑事上訴狀 」中，已載明衛福部在開發及設計系爭系統時，是以托育人 員要在「這間」托嬰中心照顧幼兒，關於托育人員與幼兒間 之法律關係，應以實際照顧情形為準等語（見本院卷第25頁 ），惟卻又就其等於登錄告訴人丁○○自111年8月8日及9月1 日起，為幼兒楊○勳、王○辰之托育人員時，告訴人丁○○已自 小梧桐托嬰中心離職，而不在「這間」托嬰中心任職之情況 ，辯稱非有不實，並無可採；又被告陳永芳、陳怡卉以告訴 人丁○○曾就其「任職期間」提及不知在系爭系統名下之托育 幼兒為何人等語，因與被告陳永芳、陳怡卉係於告訴人丁○○ 「離職後」，在系爭系統將其登載為幼兒之托育人員，二者 情況有別，自亦無可執為被告陳永芳、陳怡卉有利之認定。 再被告陳永芳、陳怡卉以臺中市政府社會局111年8月25日中 市社少字第1110111570號函【主旨：對於員工離職未申報之 限期改善】（見偵50761卷第177至179頁），業經同局以111 年12月7日中市社少字第111011157005號函（見偵50761卷第 181至183頁）撤銷，而辯稱系爭系統非屬其等業務上登載之 準文書云云部分，因行政機關之處分，並不足以拘束法院依 據刑法構成要件所為之判斷，且依上揭有關之事證及說明， 已足認被告陳永芳、陳怡卉確有共同行使業務上登載不實準 文書之行為，被告陳永芳、陳怡卉此部分所辯，亦無可採。(三)被告陳永芳、陳怡卉之行使業務上登載不實準文書行為，足 以生損害於主管機關對於系爭系統管理之正確性、丁○○及送 托家長、幼兒之權益：
1、按刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為要 件之一，所謂足生損害，祇須足以生損害之虞，即足當之， 並不以實際上已發生損害為必要（最高法院49年度台非字第
18號刑事判決意旨參照）。
2、證人即告訴人丁○○於警詢時證述：我於111年7月31日離職後 ，托嬰中心於111年8月1日至8月16日仍未將我自系爭系統除 名，且於111年8月8日及9月1日新增托育幼兒共2名在我名下 ，我在111年8月9日得知被掛名，期間聯絡小梧桐托嬰中心 老闆陳永芳詢問掛名的事，陳永芳的LINE(暱稱ANNA)至今都 不讀不回，然後我詢問學校主任陳怡卉，我們有用LINE(她 暱稱Jenny)聯繫，主任回覆我離職當天老闆就會送資料了， 至於承辦單位何時審核也只能做提醒。我要接著做居家托育 人員時，臺中市第四區居家托育服務中心的訪員要幫我做登 記，發現無法登記，因為名字還顯示在小梧桐托嬰中心工作 等語（見偵50761卷第15至17頁）；於原審審理時證述：我 離職後改任在宅托育人員，一開始需要在沙鹿區第四區的居 家托育系統做環境的審核及系統登錄。111年8月9日時，第 四區的訪視員要做系統登錄時，發現我的名字還掛牌在小梧 桐托嬰中心下面，當時訪視員告訴我小梧桐托嬰中心那邊必 須先移除，我才能做居家托育的登記，我也在第一時間告訴 主任陳怡卉，當時陳怡卉回答我說老師在離職後，負責人就 會馬上送件離職了，這些在LINE對話紀錄都有顯示出來，但 後來稽核的結果，公文我拿到的卻顯示在111年8月8日小梧 桐托嬰中心還在我的名下從系統媒合新增收托幼兒，這期間 在LINE對話上面一直用隱瞞跟欺騙的方式欺騙我，甚至到後 來還將我的聯絡方式封鎖掉，導致我8月8日至8月16日期間 無法從事居家托育人員的工作。陳永芳、陳怡卉她們的行為 也使社會局的系統上產生錯誤，利用不在職的離職人員去新 增收托幼兒，因為實際上掛名的托育人員早已不在托嬰中心 裡面任職，對我的直接影響就是導致我無法去從事居家托育 人員的工作，只能空等他們去做系統的核退。社會局那邊完 全沒辦法收到第四區送過去的東西，因為第四區沒辦法先做 登記，社會局根本沒有機會收到，第四區的人員一直重複告 訴我的就是系統他無法登錄，原因就是還掛名在小梧桐托嬰 中心。第一時間是8月9日第四區告訴我因為系爭系統無法操 作，所以他那邊沒辦法執行後面的動作，做文件給社會局做 核發，那時候我第一時間找小梧桐托嬰中心的主任確認，主 任跟我說在老師離職時就已經送件了，其實之前附的證據對 話都有完整顯示，當時主任跟我說是社會局那邊在拖，我就 回頭去追社會局那邊，當時承辦人是陳○○，陳○○當下跟我說 有30天的核備，她也協助去追小梧桐托嬰中心那邊，小梧桐 托嬰中心給我的回答，與陳○○追出來的答案不符，因為陳○○ 確定社會局一直沒有收到被告她們寄出的核退的東西，一直
到8月中旬，社會局去小梧桐托嬰中心現場稽查，稽查後我 才拿到那一份稽查公文，確實她們在我名下有新增收托幼兒 行為，是在8月8日跟預掛9月1日，我第一時間告訴小梧桐托 嬰中心主任是在8月9日，但她8月8日還有在我名下新增收托 ，卻謊稱說早已做出離職送件的動作。當時第四區回答沒辦 法送件，因為我還被掛名在小梧桐托嬰中心，不是他們拒絕 核發，是沒辦法去作業等語（見原審卷二第50至75頁）。 3、有關證人即告訴人丁○○證述因其仍掛名在系爭系統上，無法 登記為居家托育人員一事，經原審函詢臺中市第四區居家托 育服務中心（即弘光科技大學），經該中心以112年11月8日 弘大教保字第1120017803號函回覆而稱：經查000年0月間丁 ○○托育人員曾送居家托育服務登記相關資料到本中心，欲申 請登記為居家托育服務人員。文件繳至中心進行資料登錄時 ，「全國托育人員資訊系統」網頁視窗顯示「該托育人員已 在托嬰中心臺中市私立○○○托嬰中心任職」。中心聯繫丁○○ 托育人員，告知依托育人員管理登記系統「機構式托育人員 與居家托育人員」僅能擇一登記申請，並請其聯繫原服務托 嬰中心移除登記，方能進行居家式托育服務登記申請。臺中 市政府社會局已於111年8月18日核發居家式托育服務登記證 書予丁○○托育人員等語（見原審卷一第355頁）。 4、證人即告訴人丁○○所證述因遭掛名而無法登錄為居家托育人 員之情形，與上開臺中市第四區居家托育服務中心函覆之內 容相符。可知被告陳永芳、陳怡卉為了繼續新收幼兒，將告 訴人丁○○持續掛名於系爭系統上，且於告訴人丁○○離職後， 猶積極登載告訴人丁○○為托育人員，導致告訴人丁○○無法登 錄為居家托育人員，對其工作權確實造成損害。 至於被告陳永芳、陳怡卉辯稱，依居家式托育服務提供者登 記及管理辦法第8條第1項規定：「托育人員應檢具申請書及 下列文件，向直轄市、縣（市）主管機關辦理托育服務登記 ：一、最近三個月內之健康檢查合格證明正本。二、保母人 員技術士證，高級中等以上學校幼兒保育、家政、護理相關 學程、科、系、所畢業證書，或托育人員專業訓練課程結業 證書等資格證明文件影本。三、身分證明文件影本。四、最 近三個月內之二吋正面脫帽半身照片。五、最近三個月內之 警察刑事紀錄證明正本。六、自我評量之托育服務環境安全 檢核表正本。七、申請居家式托育服務登記切結書及申請調 閱警察刑事紀錄同意書正本。八、服務登記處所共同居住成 員之名冊」，並無系統登記之要件等語部分，顯係忽略上揭 辦法第5條第2款規定：「托育人員不得有下列行為：二、收 托時間兼任或經營足以影響其托育服務之職務或事業」，明
文禁止居家托育人員兼任影響居家托育工作之職務，倘若同 時任職托嬰中心，自無可能再擔任居家托育人員，是臺中市 第四區居家托育服務中心以系爭系統上告訴人丁○○仍任職小 梧桐托嬰中心為由拒絕登錄，並非無據。又被告陳永芳、陳 怡卉2人均供認主管機關係藉由系爭系統審查涉及對於照顧 幼兒品質有重大影響之托嬰中心有無符合之師生比要求，縱 然於案發時小梧桐托嬰中心依其托育人員及幼兒之人數比例 ，應未有違反前開師生比之情形，然該系爭系統既有供主管 機關掌握托嬰中心收托狀況、人數、師生比例及核發補助認 定等實質上之作用，且被告陳永芳、陳怡卉2人將已經離職 之告訴人丁○○登錄為收托幼兒之托育人員，確與事實狀態不 符而有不實，則除已影響及告訴人丁○○之工作權利（至告訴 人丁○○在民事事件得以請求賠償之範圍及其數額，尚無可執 為被告陳永芳、陳怡卉在本案所為，未足生損害於告訴人丁 ○○之理由）外，實難認對於主管機關就系爭系統管理之正確 性及送托家長、幼兒之權益，未有足生損害之虞。被告陳永 芳、陳怡卉執詞其等上開行為，未對告訴人丁○○有所損害， 且認為不足生損害於主管機關就系爭系統管理之正確性及送 托家長、幼兒之權益，並無可採。
(四)按犯罪能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪的故意及客觀 上有無犯罪的行為而定，而犯罪行為既屬行為人受意思決定 與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失 誤的問題，學理上乃有錯誤理論的發展，並對於不同的錯誤 態樣，給予不同的評價。就違法性錯誤（禁止錯誤）而言， 如果行為人對於自己的不法行為欠缺違法性認識（不法意識 ），其法律效果如何，因牽涉到故意與違法性認識（不法意 識）之間的定位，向有故意理論與責任理論的不同看法，我 國學術界通說及實務見解，均採責任理論，亦即，「違法性 認識（不法意識）」乃獨立的責任要素，雖與構成要件的故 意都是行為人內在主觀的意識作用，但是故意是針對「構成 要件存在的客觀事實的認知」，而違法性認識（不法意識） 則是「對於法律規範誡命的對抗認知」，二者在犯罪判斷的 體系架構，有所不同。故意所涉及者，在於「事實」認知部 分；違法性認識（不法意識）所涉及者，則為「規範的認知 關係」，故違法性認識（不法意識）有錯誤或欠缺時，僅影 響罪責，無關乎故意的形成與判斷。被告陳永芳、陳怡卉辯 稱其等所為係社會局陳○○所指示，惟其等稱陳○○係以電話方 式聯絡，指示將已離職之告訴人丁○○掛名為托育人員等語， 已為證人陳○○於原審審理具結後堅為否認（見原審卷一第46 4頁），參以被告陳永芳於本院準備程序時供認有授權被告
陳怡卉在系爭系統登載告訴人丁○○為幼兒之托育人員後，曾 稱：「（問：這樣做的目的，到底為何？）
因為我們這些年確實操作就是社會局承辦人員陳○○等承辦 人員教我們的這樣。（問：如果不這樣做，會有什麼不利效 果？）如果是這位人員一離職，我們就連同他名下的孩子卸 除，社會局說這是違反托育契約，他會因為幼兒權益受損， 用兒童及少年福利及權益保障法來處罰。（問：既然社會局 可以處罰，又何必教你們這樣做？）所以社會局承辦跟我說 不能退托，我所說的退托意思是指離職人員名下的孩子不能 退托，就是終止托育...（問：針對111年8月這次是社會局 何人指示？）陳○○。（問：陳○○在何時、用何方式指示你？ ）陳○○都是用電話聯絡我，時間記不太得了...（問：陳○○ 實際上是否不需要介入這些事?）是的」等語（見本院卷第1 25、126、128頁），堪認被告陳永芳、陳怡卉上開片面所辯 內容，尚非可採；證人陳○○前開於原審審理之證述，並非虛 妄而為可信。至被告陳永芳、陳怡卉以小梧桐托嬰中心曾經 發予社會局之函文，載有王０萱於111年2月7日就到小梧桐托 嬰中心任職，但貴局指示知愛家托嬰中心缺乏人員需要借他 去媒合，請本中心先將新生跟離職人員媒合，證人陳○○於原 審承認有收到此函，並據以推論主張陳○○有其等所辯之指示 行為部分，因二者間並未存有邏輯上之必然性，尚非可信。 而被告陳永芳、陳怡卉既明知告訴人丁○○事實上已於111年7 月31日自小梧桐托嬰中心離職，而非該托嬰中心之託育人員 ，卻於111年8月初某時，在本於其等業務上之行為關係所登 載之系爭系統上，登錄告訴人丁○○自111年8月8日及9月1日 起，為幼兒楊○勳、王○辰之托育人員等不實內容，以網路向 臺中市政府申報不實之托育人員資料而行使之，其2人主觀 上對於前開構成要件之「事實」，自均具有明知之故意，並 未有構成要件之錯誤情形。被告陳永芳、陳怡卉2人徒以離 職人員有30天之函報期限為由，片面自我解讀依其等之認知 係系爭系統要卸載後才是離職云云，主張渠等於告訴人丁○○ 離職後，猶在系爭系統登錄告訴人丁○○111年8月8日及9月1 日起，為幼兒楊○勳、王○辰之托育人員，未有不實，且主觀 上僅屬未必故意或過失云云，均難憑採。至被告陳永芳、陳 怡卉所舉王０萱於111年2月7日就到小梧桐托嬰中心任職，卻 遲未經社會局核備，致小梧桐托嬰中心無法以王０萱為托育 人員媒介幼兒，且主管機關於稽核時未對此有所意見，類此 狀況存在已久，且為普遍存在之情形等節，依本判決以下理 由欄二、(五)所載，則應屬其等違法性認識（不法意識，即 對於「規範的認知關係」）部分之問題，而僅為可避免之禁
止錯誤（詳如後述），並無可影響於被告陳永芳、陳怡卉主 觀上具有明知之故意、客觀上合於行使業務登載不實準文書 構成要件之判斷，不能依構成要件錯誤，阻卻其2人之犯罪 故意。
(五)本案主管機關有長期未嚴予稽查托育人員名冊與實際托育人 員不一致之情形，但對被告陳永芳、陳怡卉2人而言，屬可 避免之禁止錯誤，無從免除刑事責任；然考量本案情節，系 爭系統設計上有所瑕疵，可非難性係低於通常，應有刑法第 16條但書規定之適用：
1、按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除 刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，刑法第16條定有明 文。刑法第16條所謂「違法性錯誤（或稱禁止錯誤）」之核 心內容為「不法意識」，倘欠缺不法意識而無法避免時，阻 卻罪責不成立犯罪（即刑法第16條前段），其中間地帶則有 欠缺不法意識而可避免禁止錯誤減輕其刑之法律效果（即刑 法第16條但書），皆委由法官視行為人之社會地位、能力及 智識程度等情形，依個案為適當之裁量，以免造成罪責不相 當之結果（最高法院112年度台上字第5385號刑事判決參照 ）。又刑法第16條之有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規 定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正 當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，至非屬無法避免 者，則僅得按其情節減輕其刑。而法律頒布，人民即有知法 守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時 ，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須 向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令 之主管機關）查詢。而行為人主張依本條之規定據以免除其 刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律 有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不 可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其 刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依 一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院112年度台 上字第2272號刑事判決參照）。
2、被告陳永芳於偵查中供述：丁○○是111年7月31日離職，離職 前小梧桐托嬰中心如果有新增幼兒，要由托嬰中心輸入資料 ，有在今年（111年）8月8日、9月1日將新增的幼兒掛在丁○ ○的名下（註：依照登載者即被告陳怡卉之供述，登載日期 應係8月初），依據法規30日內我們會在系統中尋找可以掛 名的老師，孩子最慢要在入托那天掛在上面，因為會涉及保 險，掛在丁○○名下是為了全員的師生比等語（見偵50761卷 第100、101頁）。被告陳怡卉於偵查中坦承其明知告訴人丁
○○已經於111年7月31日離職，仍操作系爭系統，將告訴人丁 ○○於離職後之111年8月初，登載為小梧桐托嬰中心之托育人 員，並稱：操作系統從我當主管以來，就是老師名下可以掛 就掛，在不在職不重要。我看她名下可以核備，所以我就掛 在她名下；小梧桐托嬰中心將新收幼兒列於丁○○名下，丁○○ 就無法擔任其他幼兒托育人員等語（見偵50761卷第267頁） ，且稱：社會局的承辦告訴我們哪個老師名下有額度我們就 可以掛名，與到、離職無關，這個是幾乎全國托嬰中心都是 這樣操作，這樣做是為了讓社會局承辦方便計算我們的托育 人數。我是依照指引操作登載，所以沒有不實及詐欺取財的 意思等語（見他8677卷第158頁），另於原審審理時以證人 身分證述：因社會局規定我們不能拒絕收托幼兒，這是違反 托育契約，托育系統的人力部分，陳○○在我們111年2月7日 有一個老師王○萱到職的時候，他已經來我們小梧桐任職了 ，但他的牌還被陳○○借給知愛家托嬰中心掛牌，所以他來小 梧桐任職他的名下沒有辦法掛小孩，我操作系統以來，陳○○ 教我托育系統的托育人員名下有老師還有名額可以掛小孩， 因為最多上限就是5位，有空缺就是可以掛，不用管到職或 離職。我沒有辦法，因為我已經多次電話請他把王○萱還給 我，這樣托育系統沒有辦法掛其他的小孩，但他還是沒有還