臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第714號
113年度上易字第477號
上 訴 人
即 被 告 林泓丞
選任辯護人 王銘裕律師
林三元律師
上 訴 人
即 被 告 張育榤
選任辯護人 顏偉哲律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院112年度訴字第1327號、112年度易字第1760號中華民國
113年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112
年度偵字第22929號、第15370號、第17665號；追加起訴案號：
同上檢察署112年度偵字第25300號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說 明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收 、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提 起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯 罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級 審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其 範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保 安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效 果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上 訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權 而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分 關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍
僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭 知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告（ 下簡稱：被告）林泓丞、張育榤提起上訴，被告林泓丞、張 育榤2人於刑事聲明上訴狀中均未敘明上訴理由，亦未具體 表明上訴範圍，被告張育榤嗣後所出具之刑事上訴理由狀、 刑事答辯狀中，則具體表明僅就「量刑部分」提起上訴，而 被告林泓丞所提呈之刑事上訴理由狀稱：前已就全部犯罪事 實提起上訴，再就「本案全部犯罪事實之量刑部分」補具上 訴理由等語，暨其於本院審理時所庭呈之刑事答辯狀、刑事 辯護狀中，僅敘述與量刑有關之上訴理由，然未具體表明其 上訴之範圍係全部上訴或僅針對量刑上訴，惟其等於本院審 理時經審判長闡明後，被告2人均表示：本案僅針對刑上訴 ，被告林泓丞並具狀撤回就「刑」以外部分之上訴等語，此 有被告2人之刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀、刑事答辯 狀、刑事辯護狀、本院審理程序筆錄及撤回上訴書等在卷可 稽（見本院卷第11頁、第13頁、第37頁、第41至45頁、第24 1至242頁、第257頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所 宣告被告2人「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判 決就此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷 ，既與刑之量定與保安處分之諭知尚屬可分，且不在被告2 人明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑 法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法 總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再 次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之 「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程 中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適 進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針 對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上 訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲 明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依 據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨 及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁 判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625 號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認 定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告林泓丞、張育 榤「刑」部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就 此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分 ，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審 判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，
合先敘明。
貳、被告上訴意旨
一、被告林泓丞上訴意旨略以：㈠就被告林泓丞所犯運輸第二級 毒品罪部分，被告林泓丞受領本案大麻菸油，僅為個人施用 ，顯與一般以販賣為目的而長期大量運輸為業不同，且本件 毒品入境即遭查獲，並無任何擴散之情事，其行為僅有一次 ，毒品數量又僅有5公克，縱使依毒品危害防制條例第17條 第2、3項之規定減刑後，仍屬情輕法重，且同案被告張育榤 有累犯之情形，亦無符合「供己施用而運輸毒品」得以減刑 ，尚經原審認定有情堪憫恕之情形，而獲得依刑法第59條酌 減其刑寬典，而實務上與本案情節類似之司法實務判決，如 臺灣高等法院110年度上訴字第747號刑事判決、臺灣桃園地 方法院110年度訴字第677號刑事判決、109年度訴字第846號 刑事判決，均量處被告有期徒刑2年，是本案確實存在情輕 法重之情況，請求鈞院適用刑法第59條之規定酌減其刑；㈡ 另被告林泓丞未曾故意犯有期徒刑以上刑之宣告，並始終坦 承犯行，請求給予被告林泓丞附條件緩刑之諭知，被告林泓 丞願支付公庫新臺幣200萬元及負擔一定時數之義務勞務、 接受法治教育講習等，以彰顯其徹底悔悟之心。㈡本案之大 麻菸油10支(總毛重57公克），然每支大麻菸油所含之大麻 煙液僅有0.5公克而已，其總重為5公克，故危險性及擴散性 原低於一般自國外郵寄大麻者之行為，原審未審酌此部分大 麻菸油之重量，顯屬量刑過重；另被告林泓丞持有第二級毒 品罪部分，其所持有之毒品數量輕微，且被告林泓丞自始坦 承犯行，原審量處有期徒刑2月亦屬過重等語。二、被告張育榤上訴意旨略以：被告張育榤於本案中，自警詢、 偵査乃至於原審均始終一致坦承犯行，再參以被告張育榤為 警甫查獲時，即配合警方誘捕嫌疑人陳弘毅到案，嗣後雖因 陳弘毅為檢察官不起訴處分及被告張育榤未供出同案被告林 泓丞之真實年籍，致被告張育榤未能符合供出毒品來源而查 獲共犯之減刑事由，然仍可見其犯後態度良好；而被告張育 榤係因積欠被告林泓丞債務，礙於情面，且欲彌補虧欠，始 受被告林泓丞委託犯下此案，扣案之大麻菸油10支總毛重僅 57公克，如扣除瓶罐的外包裝後，實則每支大麻菸油所含之 煙液應僅有2至3公克，堪認每支大麻菸油之容量僅足供一次 吸食行為所用，數量顯然非鉅，被告張育榤亦未因本次運輸 毒品或私運管制物品進口之行為獲得任何利潤或好處，惡性 實屬輕微；另被告張育榤經濟拮据，除現以打零工維生外， 尚須與家人共同扶養無工作且患有重病之母親，而被告之胞 兄長期在外工作，故被告平日亦需照顧4歲姪子及高齡患有
疾病的奶奶，懇請依刑法第57條之規定從輕量刑等語。 參、本院就被告對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內， 說明有關之事項：
一、刑之加重、減輕之說明
㈠刑之加重部分
⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審 酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由 檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其 刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查 與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成 累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為 檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證 明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認 檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其 惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所 當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其 刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度 台上字第5660號判決意旨參照）。又司法院釋字第775號解 釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分， 其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相 當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意 旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後 矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數 罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完 畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動 ）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕 罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷 個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責 之情形，裁量是否加重最低本刑（最高法院112年度台上字 第345號判決意旨參照）。即累犯之立法意旨，在於行為人 前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產 生警惕作用，若其對於刑罰之反應力薄弱，乃由法院裁量是 否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則。
⒉本案依檢察官起訴書及原審、本院蒞庭檢察官之主張及舉證 ，可知被告張育榤前因販賣毒品案件，經臺灣臺中地方法院
以109年度訴字第1446號判決判處有期徒刑2年確定，入監執 行後，於111年8月12日縮短刑期假釋出監，於111年9月12日 縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢（下稱前案）等情， 為被告張育榤所不爭（見原審112訴1327卷第362頁），且有 前案刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表為證（見112 偵22929卷第339-350頁；本院卷第73至77頁）。從而，被告 張育榤受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯原判決所認 定有期徒刑以上之共同運輸第二級毒品罪，已符合刑法第47 條第1項構成累犯的要件。
⒊關於本件被告張育榤是否需依累犯規定加重其最低本刑，本 案檢察官就被告張育榤構成累犯之前案事實，於原審以起訴 書主張被告構成累犯及應加重其刑（見追加起訴書證據清單 及待證事實欄二所述），復於原審以補充理由書引用偵卷內 之刑案查註紀錄表、矯正簡表、臺灣臺中地方法院109年度 訴字第1446號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等作 為證據，並主張：被告張育榤就上開構成累犯之前案所犯罪 名，與本案被告所犯之運輸第二級毒品罪，均屬故意違反毒 品危害防制條例之犯罪；又被告張育榤因前案執行完畢後， 5年内故意再犯本案所涉罪名，足見其未因前案執行而獲得 警惕，對於刑罰反應力薄弱難以遵循法規範；再者，被告張 育榤就本案原判決所認定之犯罪事實，其情節並非輕微（私 運第二級毒品大麻菸油進口嚴重影響我國邊境安全），即便 依照累犯規定加重被告張育榤所犯毒品危害防制條例第4條 第2項罪名 之法定本刑（無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得 加重），也沒有違反罪刑相當原則，依照司法 院大法官釋字第775號解釋意旨，自應依累犯規定予以加重 等語；公訴人並於本院審理時論以：被告張育榤先前有毒品 之前案，與本案罪質相同，其執行完畢後再犯本案，顯有依 累犯加重之必要等語（見本院卷第255頁）。本院審酌被告 張育榤上述構成累犯前案之違反毒品危害防制條例案件犯行 ，係犯販賣第二級毒品未遂罪，經法院判處有期徒刑2年確 定，並於111年8月12日縮短刑期假釋出監，於同年9月12日 縮刑期滿而視為執行完畢，而被告張育榤為本件犯行的時間 為112年3月，距離前案執行完畢不到1年，為刑法第47條第1 項所規定「5年」期間的前期又再犯本案，且上開前案之犯 行，亦為違反毒品危害防制條例之罪，與本案所示運輸第二 級毒品罪，罪質相近，足見被告張育榤明知毒品對人體健康 之危害非輕，亦造成對社會治安之潛在危險，竟僅因受人之 託，於前案販賣毒品犯行經判刑執行完畢後之不到1年，再 犯本案共同運輸第二級毒品罪，足見其有特別之法敵對惡性
、對刑罰之反應力薄弱之情形，又被告張育榤並無司法院釋 字第775號所揭示因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔 罪責之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈡刑之減輕部分
⒈被告林泓丞於原審準備程序及審理時均稱：本案包裹內的大 麻菸油是「Steven Lee」要送我，我是要自己施用，我有使 用大麻電子菸等語（見原審112訴1327卷第104頁、第358頁 、第362頁），核與證人即同案被告張育榤於偵查中證稱： 我有看過路哥（即被告林泓丞）抽電子菸等語（見112偵153 70卷第207頁）；及證人陳弘毅於偵查中證稱：被告林泓丞 有在抽電子菸等語（見112偵15370卷第96頁）尚無不合，佐 參員警在被告林泓丞之住所內，確有扣得如附表二編號5、1 5、17至21所示之大麻製品、加熱器、捲菸紙、水煙壺、濾 嘴及研磨器等與施用大麻有關之工具，有上開臺灣臺中地方 法院112年聲搜字第668號搜索票、自願受搜索同意書、保安 警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣 押物品照片存卷可考（見112偵22929卷第283-295頁），卷 內又查無證據證明被告林泓丞係基於販賣或轉讓之意圖而受 讓本案大麻菸油，堪認被告林泓丞稱其係出於供己施用之目 的尚非虛妄。復斟酌被告林泓丞上開行為動機已與意圖販賣 而運輸毒品毒品入境之毒梟所具有之惡性有別，本案僅為1 次運輸行為，大麻菸油之數量非鉅，且於入境後即遭查獲等 情，與真正長期、大量運輸毒品者實有不同，可認其犯罪情 節尚屬輕微，爰就被告林泓丞所犯運輸第二級毒品犯行，依 毒品危害防制條例第17條第3項之規定，減輕其刑。 ⒉被告林泓丞、張育榤於偵查及原審審理時均坦承如原判決犯 罪事實一所載運輸第二級毒品犯行，於本院亦僅就「刑」部 分提起上訴，對於其等犯罪事實均不爭執，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，就被告林泓丞部分遞減輕其刑 ，而被告張育榤部分減輕其刑。
⒊就被告2人所為運輸第二級毒品犯行，被告張育榤依其參與情 節等等，尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑 ，並遞減輕其刑；被告林泓丞部分，經依法遞減其刑後，已 無情輕法重之虞，故無前揭規定之適用：
⑴司法院釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判 時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑 義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法 第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。而刑法第59條於94年 2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯
可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立 法理由說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指 審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴 定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則 ，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說 明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量， 審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷 。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定 最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為 常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處 ，非可恣意為之。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯 罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、 憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予 以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一 因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59 條之規定減輕其刑。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用 該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號 判決意旨參照）。
⑵被告張育榤本案所犯運輸第二級毒品罪，經依累犯、偵審中 自白之規定加重、減輕後，最低刑度為5年1月以上，實屬重 罪。而被告張育榤並非本案運輸第二級毒品之主導者，僅分 擔收受本案包裹之末端角色，本案運輸之大麻菸油依其等目 的，非供被告張育榤使用，係供委託人即被告林泓丞施用， 且數量非鉅，於入境後旋遭查獲，未流通在外，亦無證據證 明其有因此獲取任何報酬，其主觀惡性與參與情節已難與被 告林泓丞、「Steven Lee」或其他對國內治安產生重大危害 之運毒集團或毒梟相比擬；況被告張育榤犯後業已自白其犯
罪經過，坦然面對自己所犯錯誤，避免耗損國家司法資源， 綜合以觀，縱使科以上開最輕刑度，仍有客觀上足以引起一 般之同情，而有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌 減其刑，並遞減輕其刑。
⑶大麻長期在我國屬於禁止運輸、販賣、施用或持有等等之違 禁物，且依109年7月15日施行之毒品危害防制條例第4條第2 項修正理由：「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運 輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級 毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項 規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為 十年有期徒刑」，顯現立法者有意藉由上述刑罰條文之修正 ，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提 高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行為人 所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表 達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級 毒品罪法定刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適用範 圍，致與上述法律修正目的有所悖離。被告林泓丞於111年 間，即因持有第二級毒品大麻案件，經臺灣臺北地方檢察署 偵查起訴，嗣經臺灣臺北地方法院於112年10月3日以112年 度審簡字第1315號判決判處拘役40日確定，此有被告林泓丞 之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第69至 71頁），被告林泓丞自知悉上情，並於上開持有第二級大麻 案件之偵查期間（111年10月5日偵查分案，112年5月2日偵 查終結），竟未因上開案件經警查獲遭偵查，而獲取教訓， 為一己之私，不顧我國禁絕毒品之規範，又與「Steven Lee 」共同議定由「Steven Lee」將大麻菸油寄送來臺，且為免 遭查獲其運輸大麻之行為，委託被告張育榤，取得被告張育 榤之姓名、收件地址、聯絡電話等資訊，提供予「Steven L ee」，由被告張育榤擔任本案之收件人，足見被告林泓丞本 即明知運輸大麻顯屬法所禁止之行為，且立於本案犯行之主 要發動及主導角色，本值非難，另其非難性自應高於僅係受 託收受本案包裹末端角色之被告張育榤，而不得以其曾經遠 赴國外留學或其曾在容許施用大麻之國家生活，作為其可將 「個人生活習慣或需求」凌駕於我國法制之上之正當理由； 被告林泓丞自國外跨境運輸大麻菸油來臺之動機及大麻菸油 之數量，固與意圖販賣營利、大量運輸毒品者或運毒集團有 別，惟其所犯運輸第二級毒品犯行之法定刑度即無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金，適用 上開毒品危害防制條例第17條第2項、第3項之規定依序遞減 後，刑度已大幅減輕，觀其適用前開減刑規定後處斷刑之最
低刑度，已為有期徒刑2年6月，與其為滿足私人施用需求， 即與他人共犯運輸第二級毒品犯行對社會治安所造成之潛在 危害程度相衡，實無情輕法重之情形，難認其所為運輸第二 級毒品犯行在客觀上有何特殊原因或堅強事由，足以引起一 般同情而有情輕法重之情，應無依刑法第59條之規定酌減其 刑之餘地。
⑷被告林泓丞之辯護人雖謂：被告張育榤有累犯之情形，亦無 符合供己施用而運輸毒品減刑之規定，尚經原判決以刑法第 59條酌減其刑，相較被告林泓丞係供己施用而初犯本次運輸 毒品罪，且實際大麻菸油重量甚微，被告林泓丞復於偵審中 均自白犯行，竟未獲原審依刑法第59條減刑之優惠，顯有量 刑不公之違誤等語。惟「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌 刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之 結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，且刑法第59條規定所謂即 使「宣告法定最低度刑」，猶嫌過重者，此處之「法定最低 度刑」，固然包括法定最低本刑，惟遇有其他法定加重、減 輕事由時，則係指適用其他法定加重、減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言，可見是否已適用累犯加重其刑，並非是否 給予刑法第59條酌減其刑之決定性要件。刑法第59條適用之 酌量標準，係在於如宣告該罪經其他法定加重、減輕事由減 輕其刑後之最低度刑，經審酌刑法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀予以全盤考量，其犯罪有無特殊之原因與環境， 宣告該最低度刑仍嫌過重，有客觀上足以引起一般之同情， 而有情堪憫恕之情形，始有其適用，原判決業已說明被告張 育榤本案所犯運輸第二級毒品罪，經依累犯、偵審中自白之 規定加重、減輕後之最低刑度，並具體斟酌刑法第57條規定 科刑時應審酌之一切情狀，認依其主觀惡性低、參與情節屬 末端枝微角色、未獲報酬及利益、毒品數量非鉅等情，認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該加重、減輕後之最低度刑 仍嫌過重，因而適用刑法第59條之規定酌減其刑；而被告林 泓丞於本案運輸毒品犯行中實屬主要角色，且依毒品危害防 制條例第17條第2項、第3項之規定依序遞減後，其法定最低 處斷刑已大幅降低為有期徒刑2年6月，尚稍低於被告張育榤 之法定最低處斷刑（有期徒刑2年7月），是被告林泓丞已難 認有何客觀上特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而有 情輕法重之情，應無依刑法第59條之規定酌減其刑之餘地， 均已清楚說明其酌量之事由，並無何量刑不公之情形，是被 告林泓丞之選任辯護人上開辯護意旨，尚難為本院所採。 ⑸至被告林泓丞辯護人援引臺灣高等法院110年度上訴字第747 號刑事判決、臺灣桃園地方法院110年度訴字第677號刑事判
決及109年度訴字第846號刑事判決認本案亦存在情輕法重之 情形等語。然查：上開刑事案件，無論就該等案件之被告是 否均已依毒品危害防制條例第17條第2項、同條第3項遞減輕 其刑、或尚有其他減刑事由，以及該等案件之共犯結構（含 有無共犯、該等案件被告及共犯之涉案程度）、共犯之量刑 與本案均有所不同，自難比附援引；尚難僅因部分刑事判決 援引刑法第59條酌減其刑，而認被告林泓丞即有情輕法重之 情形，被告林泓丞之選任辯護人此部分之主張，亦難足採。 ㈢綜上各節，被告林泓丞所犯運輸第二級毒品罪部分，應適用 毒品危害防制條例第17條第2項、第3項減輕其刑之規定，並 依刑法第70條、第71條第2項規定遞減其刑。被告張育榤所 犯運輸第二級毒品罪部分，應適用刑法第47條第1項、第59 條及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，並依刑法第70 條、第71條之規定先加後減，減輕其刑部分遞予減輕其刑。肆、上訴駁回之理由
一、被告林泓丞暨其辯護人上訴意旨請求應依刑法第59條酌減其 刑部分，業據本院論駁如前，不再贅述。
二、量刑部分：
㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑 事判決意旨參照）。
㈡原判決係以行為人之責任為基礎，就量刑部分業已說明：審 酌被告林泓丞、張育榤無視我國毒品禁令，與不詳之人共同 以藏裝在食品包裝內之方式，跨國運輸、私運大麻菸油進口 ，幸經關務人員於該等物品入境未久即及時查獲；被告林泓 丞除從事運輸第二級毒品犯行外，另持有大麻捲菸及LSD毒 郵票，被告2人所為均值非難。復斟酌被告林泓丞、張育榤 就原判決犯罪事實一部分所參與之角色輕重、實際經手情形 ，被告2人犯後終於偵查及原審審理時坦承犯行之態度，暨 被告2人之前案素行（惟被告張育榤構成累犯部分不重複評 價），渠等自陳之智識程度、工作、經濟、家庭狀況，被告 林泓丞所提出其就學、家庭、工作，其罹患躁鬱症及其家人 罹病之診斷證明書等資料，及被告張育榤所提出其戶口名簿 照片及家人之診斷證明書等一切情狀，就林泓丞共同犯運輸
第二級毒品罪部分，量處有期徒刑3年2月，其持有第二級毒 品罪部分，量處有期徒刑2月，暨就其持有第二級毒品罪之 有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準；而就被告張育榤共 同犯運輸第二級毒品罪部分，處有期徒刑2年10月。經核原 審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款 所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限， 亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量 刑並無不當或違法之情形。
㈢被告林泓丞、張育榤上訴意旨所陳其等犯後始終坦承犯行， 犯後態度良好，所運輸之大麻菸油雖有10支，但每支容量僅 供一次施用，數量顯然非鉅，違反義務之情節非重，且未流 入市面，對社會危害較低，以及其等均有正當工作，尚須扶 養重病之長輩，亦需照顧子女或姪女等家庭、經濟、工作、 家庭情況等節，均據原審於量刑審酌中考量在案，已如前述 ，故就原判決之量刑斟酌於本院審理期間並無其他量刑因子 之變動，原審所為量刑並無輕重失衡之情形，不得遽指為違 法。又被告林泓丞前於111年間已因持有第二級毒品案件， 經臺灣臺北地方法院以112年度審簡字第1315號判決判處拘 役40日確定，已如前述，惟竟未因此獲取教訓，於本案再度 持有第二級毒品大麻，是原判決判處本件被告林泓丞持有第 二級毒品罪部分法定有期徒刑最低刑度之有期徒刑2月，實 無過重之嫌，是被告林泓丞、張育榤此部分請求就原判決所 處之刑再予減輕，均屬無理由。
三、至被告林泓丞及其辯護人請求宣告緩刑部分，因刑法第74條 第1項規定，係以被告受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣 告，且符合同條第1項各款情形，經法院認以暫不執行為適 當為其要件。因本案被告林泓丞所犯共同運輸第二級毒品罪 部分受宣告之刑已逾有期徒刑2年，顯不符合緩刑要件，上 開請求亦屬無據。
四、綜上所述，被告林泓丞、張育榤之上訴均為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 3 日 刑事第四庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 簡 源 希
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由
書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 縈 寧
中 華 民 國 113 年 9 月 3 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。