臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第144號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李翠雲
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易
緝字第189號中華民國112年11月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署105年度偵緝字第1214號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
李翠雲未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬伍仟捌佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、緣李翠雲於民國00年0月間向賴○○表示，由賴○○出名向銀行 貸款新臺幣（下同）100萬元後，將100萬元借貸予其，由其 出資投資房地產，並約定由李翠雲按月支付100萬元貸款之 本息13,665元，待房屋交易獲利結清後，李翠雲再給付100 萬元及交易房屋之獲利予賴○○，賴○○再清償李翠雲已支付之 貸款本息，雙方議妥後，賴○○以其名義向中國信託銀行貸款 100萬元後，於98年6月10日將100萬元匯入李翠雲所申設之 玉山商業銀行臺中分行帳號0000000000000號帳戶（下稱李 翠雲玉山銀行帳戶）。李翠雲依約自98年7月起每月繳納本 息13,665元33期（共計450,945元），並於99年5月13日先交 付7萬元獲利予賴○○後，因個人及其所經營之碧莎赫有限公 司（下稱碧莎赫公司）於101年間經濟狀況陷於困難，李翠 雲未依約償還上開本息，賴○○對李翠雲償債能力深感疑慮， 要求李翠雲進行結算清償剩餘款項，李翠雲明知其經濟狀況 陷於困窘，竟意圖為自己不法之所有，先後於101年1月3日 在址設臺中市○○區市○路000號14樓之7、14樓之8之諾本蕬有 限公司（下稱：諾本蕬公司，由林○○擔任人頭負責人）、10 1年1月11日在臺中市西屯區文心路2段八月江南燒餐廳內， 向賴○○佯稱：其已開設諾本蕬公司，經營美髮事業，邀約賴 ○○投資諾本蕬公司，以資金向國外購買安瓶進口銷售後，即 可於101年3月5日償還所有積欠賴○○之款項共100萬元，並可 再支付115,000元獲利予賴○○，賴○○因而陷於錯誤，為索回
前開欠款，向台新國際商業銀行另行貸款後，於101年1月17 日匯款436,945元（起訴書誤載為450,945元）至諾本蕬公司 向台新國際商業銀行南寮分行申設之帳號00000000000000號 帳戶（下稱諾本蕬公司台新銀行帳戶）。惟李翠雲得款後， 將款項花用殆盡，且自101年3月，未再依約繳納任何貸款， 屆期亦未給付1,115,000元給賴○○，一再推託，並簽發發票 日為101年6月15日、面額各110萬元、20萬元之本票2紙，及 由林○○以諾本蕬公司名義簽發到期日101年6月10日、面額20 萬元及發票日101年6月20日、面額110萬元之支票2紙交予賴 ○○，然經賴○○提示該2張支票後仍跳票，而使賴○○受有損害 。
二、案經賴○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被 告李翠雲以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被 告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院 卷第208、212至213頁），本院審酌各該證據作成時之情形 ，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關 ，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能 力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承告訴人賴○○於101年1月17日匯款436,945元 至其經營之諾本蕬公司台新銀行帳戶，並向告訴人表示該筆 款項會用以購買諾本蕬公司所需之頭髮安瓶，及於同年0月 間加計利息清償該筆款項，惟矢口否認有何詐欺取財犯行， 辯稱：我當時是跟告訴人說我需要錢做生意，請她借錢給我 ，告訴人知道我當時經濟狀況不佳，我沒有騙她，我們雙方 單純是借貸，後來因我財務狀況惡化，無法清償等語（見原 審易緝卷二第128至131頁；本院卷第204至205頁）；辯護人 則為被告辯護稱：依告訴人證述的內容提到借款及利息之用
語，雙方的法律關係是比較像是消費借貸，雙方沒有正式的 書面契約只有手寫筆記，且註記雜亂，這樣子拼湊所得之資 訊，難以得出雙方確有投資契約的結論，合理判斷告訴人確 實不清楚投資與借貸之差異，亦混淆利息與投資獲益之概念 。且告訴人之證述多有「可能」、「我猜測」、「有點忘記 」、「印象中」等語，其證詞之可信度並非無疑，本案告訴 人跟被告應該是好友之間基於信任的借款，但是借款之後被 告沒有持續還款到清償完畢，被告停止還款之後，二人又再 商量更改債權債務的內容，因被告借款之後做生意沒有賺到 錢，又開始拖欠還款，只是民法上債務不履行之情形，告訴 人也證稱等被告借錢投資去獲利了結後會分給她，但沒有明 確說要分多少，所以被告不是允諾用固定的比例去分潤，雙 方合意是被告有賺錢，因為感謝好朋友借錢去讓她投資，所 以被告就會視獲利情況來分潤給告訴人，在借款後，被告因 自己財務經營不善，才會沒有向告訴人還款或聯繫，請給予 被告無罪判決等語（見原審易緝卷二第135至136頁；本院卷 第131至133、205、215至219、245至253頁）。二、經查：
㈠被告於00年0月間向告訴人表示，由告訴人出名向銀行貸款10 0萬元後，將100萬元借貸予其，由其出資投資房地產，並約 定先由被告按月支付100萬元貸款之本息13,665元，待房屋 交易獲利結清後，被告給付100萬元及交易房屋之獲利予告 訴人，告訴人再清償被告已支付之貸款本息，告訴人因而以 其名義向中國信託銀行貸款100萬元後，於98年6月10日將10 0萬元匯入被告玉山銀行帳戶，被告依約自98年7月起每月繳 納本息13,665元33期共計450,945元後，即未依約再行繳納 本息，期間僅於99年5月13日先交付7萬元獲利予告訴人外， 並未給付其他獲利予告訴人，亦未依約於房屋交易獲利了結 後給付100萬元予告訴人乙節，業據證人即告訴人於偵訊及 原審審理時證述明確（見偵卷第36至37頁；偵緝卷第101頁 ；原審易緝卷一第189至192、197至200頁），並有告訴人製 作經被告簽名確認（分別簽寫「李翠雲」、「李」、「Lia 」）之合約紀錄、短期獲益紀錄、7/1與翠雲獲利紀錄及相 關筆記內容、豐邑建設股份有限公司（下稱豐邑公司）市政 都心廣場土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、豐邑 公司112年1月19日（112）豐邑字第007號函暨檢附之退戶日 報表附卷可稽（見他卷第4至10頁；偵緝卷第107至117頁； 原審易緝卷一第124至128頁），且為被告所不爭執（見原審 易字卷第29、49頁、易緝卷一第103、168頁），此部分事實 ，先堪認定。
㈡關於告訴人於101年1月17日匯款436,945元至諾本蕬公司台新 銀行帳戶之原因及過程，告訴人於103年1月8日偵訊時陳稱 ：我幫被告向銀行貸款100萬元，她付了20期本金、利息之 後，我不想再繼續合作，請她將貸款餘額及我該得的利潤給 我，101年1月11日晚上7、8點，我們約在8月江南燒餐廳裡 ，我跟被告說把貸款餘額還給我，被告說她開了諾本蕬會買 頭髮的產品可以獲利，要集資購買原料，叫我再去貸款450, 945元，湊成100萬元，借她投資產品1個月，我可以獲利10 萬元，我就另外向台新銀行貸款45萬元，這樣她才有整筆的 錢可以還我，101年3月5日會全部還我錢，本金加利息總數 為130萬元，其中30萬元是投資收益等語（見偵卷第36至38 頁）；於112年8月8日原審審理時亦具結證稱：98年間我想 要買房子，被告找我一起投資房屋，說獲利可以當作我房子 的頭期款，因為我沒有頭期款，這筆錢是我跟信用卡借的， 分成5至7年攤還，每一期會有小部分利息再加上本金，一開 始被告跟我說每個月她幫我還給銀行的本息，被告有繳幾期 本息，但之後每次都要催促才要繳，我才覺得越來越不對勁 ，我也只獲得被告給的7萬元獲利，這時我已經開始不相信 被告了，後來被告說投資諾本蕬公司安瓶產品金額需要1,00 0萬元，要我再拿錢出來投資諾本蕬公司頭髮安瓶，她去買 這些安瓶回來，被告好像說安瓶在海關還是什麼之類的，買 回來之後做這個公司，被告有獲利就可以還我錢，有一個JE NNY的助理說我再給她這些錢，把之前的那筆投資的錢，再 加上再第二次借貸的錢，湊成100萬元當成1股買安瓶，買了 之後被告獲利才有辦法還我整筆的錢等語（見原審易緝卷一 第189至193、204頁）；於原審112年10月16日審理時再證稱 ：⒈他卷第4頁之合約紀錄內容均是我寫的，「李翠雲」及「 李」則為被告簽名，這是我在98年6月10日記載的，「○○匯 入翠雲的帳戶」、「壹佰萬元整」是指第一筆借款，「自7 月9日起由翠雲負擔此款項（利息+本金）13665，待房屋交 易獲利結清後，由○○償還翠雲自7月9日起代墊之利息+本金 款項」，意思是我當時沒有錢，被告慫恿我去跟銀行借100 萬元投資房屋，但銀行一個月利息7％，我沒辦法負擔利息， 被告就說先幫我付每個月的本息，等房子出售獲利了結，被 告給我100萬元及房屋獲利，我再把被告支付的本息還給她 ；⒉原審易字卷第39頁右方筆記是99年7月8日寫的，內容記 載「本扣除預付之金+利（177645）餘822355，既（應為繼 之誤繕）續供翠雲投資使用，本金+利息每月9號13665仍由 翠雲預付，待民國100 年再度結算」、「○○獲益70000」、 「7/29延到12/7結算」等是我寫的，「（99年8/9~100年7/9
」是李翠雲所書寫，是指過程中被告已經有拖延，她可能只 有付177,645元，每個月都要催繳才肯付，後來延到99年12 月7日結算；⒊他卷第8頁筆記內容「⑦+1.5」、「101.1.3於 諾本蕬Office」是我寫的，被告後來開設諾本蕬公司，她於 101年1月3日叫我去諾本蕬公司辦公室談，「約定101.3.5翠 雲還清○○，99.5.13起之代（應為「貸」之誤繕）款本金822 355，扣除代付13665×20期，加上給○○原訂70000+30000共10 萬 ○○」等字樣是我寫的，「Lia」是被告簽的，意思是822, 355元扣除被告另外支付之20期本息，被告應於101年3月5日 還清第一筆貸款的錢，加上原定要給我的錢，中間因為她鼓 吹我買療程，用獲利扣1萬元，所以獲利變成10萬元；「1/1 1約定，101.3.5翠雲還清○○所有自99.5.13起代822355，扣 除代付13665×20期，總數1百萬元，加獲利拾捌萬伍仟，共0 000000，○○再給翠雲450945，手續費另加」是我寫的，右邊 「Lia」是被告簽名的，被告說她當時沒法還我錢，要我再 投資諾本蕬公司的安瓶，她去購買產品，原料進來之後才有 辦法還我錢，我才又去借錢給她，並約定101年3月5日還清8 22,355元，扣除代付的13,665元×20期，總數100萬元，「加 獲利拾捌萬伍仟」是指第一筆款項加第二筆共獲利185,000 元，含之前她給我的7萬元，還要給我獲利115,000元，我與 被告於101年1月11日講好要再給她450,945元，我是在101年 1月17日轉帳436,945元到諾本蕬公司台新銀行南寮分行帳戶 ，之前說給現金是講錯了，我本來要匯款450,945元，扣掉 當期的本息13,665元，所以匯款436,945元，因為第一筆貸 款之後的本息是我繳的；⒋他卷第9頁筆記，是101年1月11日 在八月江南燒餐廳討論第二筆貸款的事，內容除了「Lia」 簽名是被告寫的外，其餘是我記載的，「○○101.1/11前已付 翠雲549055元，尚餘450,945/○○」，是指第一筆貸款扣掉被 告已經付款的部分，剩下450,945元就是第二筆貸款的錢， 右邊「Lia」是李翠雲簽名確認，第二筆貸款手續費由被告 支付，「約定101.3.5翠雲付0000000元（含本金①100 萬+②1 85000」，「185000」是被告寫的，後面我跟她都有簽名， 這是指第一筆貸款加上第二筆貸款，被告應該給我獲利共是 185,000元；⒌他卷第10頁筆記內容是101年3月5日我自己對 帳記載的，被告於101年3月5日本來應該還我第一筆款項549 ,055元及第二筆款項436,945元，我打電話問被告，她說還 不出來，要延到101年4月20日還錢，期間第一筆款項以日息 220元計算，共40天總共8,800元，第二筆款項以日息50元計 算，40天共2,000元，被告於101年4月20日應清償本金100萬 元加獲利185,000元，再加上101年3月5日到同年4月20日利
息10,800元，總共是1,195,800元，被告約定101年4月20日 先匯款20萬元，到同年6月20日再加計101年4月20日至同年6 月20日之利息共10萬元，被告應該再給付我110萬元，她預 定要給我支票但沒有給我，我去諾本蕬公司找她，才由林○○ 開給我他卷第12頁之支票等語（見原審易緝卷二第83至88、 92至108頁）。被告於105年8月11日、同年9月5日偵訊時先 陳稱：之前我跟告訴人借貸50幾萬，她向銀行信用貸款一筆 錢借給我，我每個月定期還給銀行20幾期，後來告訴人說她 對販賣安瓶有興趣，想要投資入股賣安瓶，她向銀行借貸另 外再給我20幾萬，加上之前欠款共80萬元，我向告訴人邀約 投資後，款項花去進貨等語（見偵緝1214卷第19頁正、反面 、第25頁反面）；於105年10月18日偵訊時則改稱：我跟告 訴人在文心路吃飯時，一起聊天講房地產時談到利潤，我當 時生意上缺錢，跟告訴人借錢，我有代理頭髮的安瓶，我說 如果告訴人有認識管道賣掉安瓶，我會給告訴人利潤，告訴 人當時是借我錢。我有資金缺口，包含員工薪水、房租及買 貨等語（見偵緝1214卷第100頁反面）；於原審106年7月28 日準備程序時又供稱：98年間我經營美容SPA需要錢，知道 告訴人要買房子，我跟她講到七期房子獲利的情形，我跟告 訴人說我缺錢，她借錢給我，我會給她利息，我現在忘記利 息如何計算，告訴人因而貸款100萬元匯到我的帳戶，告訴 人貸款本息是由我支付，我付了約3、4年，後來某年過年前 ，我公司從國外代理東西需要錢，週轉有問題，不要繼續支 付貸款本息，我跟告訴人說再借我一些錢，我半年後會給她 20萬元利息，她又去貸款450,945元給我，我支付薪水及貨 款。但我沒給她20萬元利息等語（見原審易字卷第28頁反面 至第29頁反面、第31至32頁）；再於原審106年10月16日準 備程序中陳稱：我是因為當時經營公司，財務上有困難，我 才向告訴人借款這二筆錢，第二筆450,945元是因為當時快 過年，公司有週轉上的困難，我就請告訴人幫忙等語（見原 審易字卷第49頁反面）；於原審審理時另供稱：99年間開始 景氣不好，我經營的碧莎赫美容公司因醫美盛行而受到很大 的影響，經營狀況不好，我個人跟經營的公司都缺錢，諾本 蕬公司是做生髮的，跟美容不一樣，我跟告訴人說我在做頭 髮安瓶，我需要錢做生意，請她借錢給我去買頭髮安瓶，告 訴人當時也有在我們那裡消費，她當時應該知道我的經濟狀 況不佳，我有跟她說美容的生意不好，我想要做生髮的事業 ，我如果有賺錢就會分給她，我有承諾101年3月會還她本金 加利息，她借給我的錢我拿去進口安瓶及員工薪資，但我財 務狀況惡化，所以沒還她錢等語（見原審易緝卷二第126、1
29至131頁）。
㈢依前揭告訴人及被告所述，告訴人就被告於101年間未能依約 繼續繳納第一期貸款本息後，對被告償債能力深感懷疑，因 而要求被告償還第一筆貸款所餘款項，被告卻向其表示經營 諾本蕬公司要購買頭髮安瓶，如再投資款項，待被告購得安 瓶銷售後，可於101年3月5日給付其100萬元加獲利115,000 元，其因而匯款436,945元至諾本蕬公司台新銀行南寮分行 帳戶等情，於歷次偵訊及原審審理時證述歷歷，前後大致相 符，被告就告訴人於原審審理時證述其所記載之記帳筆記上 「李翠雲」、「李」、「Lia」等簽名均為被告所書寫乙節 亦表示沒有意見（見原審易緝卷二第118頁），核與告訴人 製作經被告簽名確認（分別簽寫「李翠雲」、「李」、「Li a」）之合約紀錄、短期獲益紀錄、7/1與翠雲獲利紀錄及相 關筆記內容相符（見他卷第4至10頁），而諾本蕬公司登記 負責人即證人林○○於101年1月16日依被告指示以門號000000 0000號傳送諾本蕬公司台新銀行南寮分行帳戶帳號之簡訊予 告訴人持用之門號後，告訴人於101年1月17日匯款436,945 元至諾本蕬公司台新銀行南寮分行帳戶乙節，亦經證人林○○ 於偵訊時陳述明確，並有檢察官勘驗告訴人持用之手機簡訊 製作之勘驗筆錄、諾本蕬公司台新銀行南寮分行帳戶往來交 易明細表、告訴人帳戶存摺明細附卷可稽（見偵卷第38頁； 原審易緝卷二第27、149頁）。被告自承其於101年間因個人 及其所經營之碧莎赫公司經濟狀況陷於困難，無法繼續償付 第一筆貸款之每月本息13,665元，亦無法依約交付100萬元 予告訴人，因而向告訴人表示其所經營之諾本蕬公司要購買 頭髮安瓶，告訴人再交付45萬餘元，其可於101年3月償還告 訴人本金加獲利乙節，亦與告訴人前揭證述相互吻合。從而 ，告訴人前開陳述內容，堪以採信。辯護意旨稱本案僅有告 訴人手寫筆記，又註記雜亂，且告訴人證述多有「可能」、 「我猜測」、「有點忘記」、「印象中」等語，認告訴人混 淆投資與借貸、利息與投資獲益之概念，其證詞不足採信等 語，與上開事證有違，尚難採信。
㈣被告雖辯稱：第一筆款項因為我財務狀況不好，沒有還完， 第二次跟告訴人借錢，是因為做生意需要錢，告訴人問我做 什麼，我告訴告訴人我有代理美髮的物品，因為之前跟銀行 借的錢沒有還完，所以告訴人說他願意幫我跟銀行增貸借給 我，因為告訴人想要幫我云云（見原審易緝卷一第103頁） 。惟告訴人以其名義借貸交予被告之100萬元借款，被告僅 依約繳納33期本息，並於99年5月13日交付7萬元獲利予告訴 人後，即無力清償所餘款項，告訴人多次要求被告結算並清
償所餘款項，均遭被告延期等情，業據告訴人證述如前，且 為被告所不爭執。告訴人僅因至被告經營之碧莎赫公司接受 美容服務而結識，與被告為業主及顧客之關係，並無至交或 親友等深厚之情誼，業據告訴人、被告陳述在卷（見原審易 緝卷一第169、189頁）。告訴人所借貸之第一筆款項100萬 元，亦因無力清償銀行利息，被告始與告訴人約定先由被告 償付分期本息，亦經本院認定如前。故告訴人與被告並無深 厚之情誼，且告訴人本身資力不佳，於101年1月17日匯款至 諾本蕬公司之436,945元亦係向銀行貸款所得，告訴人於101 年1月3日與被告談判清償第一筆款項時，已對被告之償債能 力深感疑慮，如非被告向其承諾及保證於諾本蕬公司購得安 瓶銷售後，可於101年3月5日清償告訴人100萬元及另給付11 5,000元獲利，告訴人自無可能於被告未清償前債，復未提 供擔保品之情況下，基於「情誼」幫助被告，而另向銀行借 貸款項後再借予被告，致自身債上加債。故被告辯稱告訴人 單純係要幫助其而匯款436,945元至諾本蕬公司一節，無非 卸責之詞，難以採信。
㈤被告於101年間個人經濟狀況已陷於困窘，其所經營之碧莎赫 公司亦因景氣不佳而經營不善，業經被告供述如前，被告個 人顯無資力於2個月內償還告訴人100萬元及115,000元獲利 。又被告係向告訴人表示款項將用於購買諾本蕬公司頭髮安 瓶，然觀諸被告提出之訂貨單、進口報單等資料，被告提出 之訂貨單（見偵緝卷第40至69頁），並無出貨公司MARIO ZU NINO & C.S.R.I.之大小章或負責人簽名，故被告是否確有 訂購該等產品，已非無疑。再者，依前揭訂貨單之記載，訂 購人為碧莎赫公司「PISSARRO DELIGHT SPA LTD」，地址「 No.00,Shizheng N.0rd Rd.,Xitun Dist.,Taichung City（ 臺中市○○區市○○○路00號）」，為碧莎赫公司所在地址，亦 有經濟部商工登記公示資料查詢服務資料附卷可參（見原審 易緝卷一第116頁），足見被告縱有訂購上開產品，訂購人 亦非諾本蕬公司。被告另提出之進口報單、進口快遞貨物簡 易申報單等資料（見偵緝卷第83至92頁），固顯示被告確有 向國外廠商訂購產品進口，惟部分產品於100年11月4日、10 1年2月25日進口（見偵緝卷第87至92頁），係於告訴人匯款 至諾本蕬公司帳戶之前，即與本案無涉。被告另雖於101年8 月5日進口價值1,885.7歐元之產品，有進口報單附卷可稽（ 見偵緝卷第83頁），惟依進口報單上之記載進口公司為碧莎 赫公司（PISSARRO ENTERPRISE CO.,LTD），亦非諾本蕬公 司。被告於偵查及原審審理期間，亦未能提出告訴人匯款至 諾本蕬公司帳戶後，被告確有以該款項購買諾本蕬公司安瓶
之證據，實難認被告取得告訴人匯款之款項後，有用以支付 諾本蕬公司之進貨款項。則被告向告訴人表示告訴人所匯款 項會用以購買諾本蕬公司安瓶，銷售後於101年3月5日可給 付告訴人100萬元及獲利115,000元，即屬虛偽不實。而碧莎 赫公司於101間即已經營不善而經濟狀況陷於困難，已如前 述，告訴人如知悉被告欲將款項供碧莎赫公司進貨之用，自 無可能應允再行貸借款項交予被告，故被告向告訴人佯稱諾 本蕬公司欲進貨安瓶，2個月後即可銷售完畢，獲利豐厚， 致使告訴人誤信，且為保全第一筆款項之債權，而陷於錯誤 再次匯款436,945元至諾本蕬公司帳戶至明。從而，被告意 圖為自己不法所有，以詐術向告訴人詐取財物之詐欺取財犯 行，堪可認定。被告上開辯解及所提證據，與上開事證不相 侔，無足採憑。
㈥起訴書雖記載被告要求告訴人另行貸款450,945元，其將於10 1年3月5日連本帶利返還告訴人130萬元，告訴人因而依被告 指示貸款450,945元予被告。然依告訴人於原審審理時之證 述，被告於101年1月11日係向告訴人佯稱如再交付450,945 元，被告可於101年3月5日清償100萬元，並另給付連同先前 交付之獲利7萬元共計185,000元之獲利，告訴人因而於101 年1月17日匯款436,945元至諾本蕬公司帳戶，故被告係向告 訴人佯稱可另外給付115,000元之獲利，告訴人則陷於錯誤 匯款436,945元至諾本蕬公司帳戶，前揭起訴書之記載容有 錯誤，應予更正，併予敘明。
三、綜上，被告所辯及辯護意旨所稱各節，均與上開事證未合， 皆無可採，故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
參、論罪部分：
一、被告行為後，刑法業於103年6月18日修正公布，並於103年6 月20日施行。而修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下之罰 金」，修正後則規定為「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科50萬元以下之罰金」，已提高罰金刑額 度。經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告， 自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即修正前刑 法第339條第1項規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告於00年0月間，向告訴人佯稱：其有1,2
00萬元資金，可合夥投資房產，獲利豐厚，使告訴人陷於錯 誤，依被告指示向銀行信用貸款100萬元，並於98年6月10日 ，將100萬元匯入被告所申請之玉山商業銀行臺中分行帳號0 000000000000號帳戶內，並約定自98年7月9日起，由被告負 責繳納貸款，待房屋交易獲利結清後，由告訴人償還被告自 98年7月9日起代墊之利息及本金款項云云，雙方並簽約確認 。惟被告得款後，未合夥投資房產，反供己花用，雖於99年 1月15日，以3,100萬元之價格，向豐邑公司購置「豐邑市政 都心廣場」0棟00樓之預售屋（已交屋，門牌號碼為臺中市○ ○區市○路000號00樓之7、00樓之8），惟遲未處分亦未分配 獲利給告訴人。其為取信於告訴人，均按月繳納13,665元之 貸款本息，迄至99年5月19日，告訴人深感疑慮，要求獲利 了結，惟被告為免東窗事發，向告訴人誆稱：投資房產已獲 利11萬元，99年8月可返還本金云云，並先交付7萬元給告訴 人。惟屆期被告仍未返還本金，並藉詞推託，因認被告涉犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪（起訴書原記載被告此部分 犯行與前開有罪部分係接續犯之實質上一罪，嗣經公訴檢察 官以106年度蒞字第9651號補充理由書更正為犯意各別，應 予分論併罰，見原審易字卷第81頁）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其 心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而 為無罪之判決，尚不得任意指為違法。另按檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號及92年台 上字第128號判例意旨參照）。末按刑法第339條第1項詐欺 罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將
本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須 被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐 術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台 上字第260號判決意旨參照。是刑法第339條之詐欺罪，係以 行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即 已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成 要件。又民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之 情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事 由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚 至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能。縱令出 於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債 之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據 刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事 態，推定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。再者， 告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，告訴人之陳 述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科 刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採 為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指告訴人所為不利被 告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無 矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所 援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐 證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其 他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述 作為論斷之證據（最高法院92年度台上字第2984、5580號判 決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告此部分另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪 嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、告訴人手寫之投 資協議及歷次收款簽收紀錄、豐邑公司「市政都心廣場」之 土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、諾本蕬公司設 立資料等為其論據。被告固坦承告訴人有向銀行貸款後交付 100萬元予其，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我是 跟告訴人說要投資房產，跟她借100萬元，當時我想要買豐 邑公司的房子，不過還沒簽約，後來我有簽約，付了建設公 司200多萬元但之後沒有買成，我有依約清償銀行本息2、3 年後，因99年開始景氣不好，我經營的碧莎赫公司有問題缺 錢，所以沒有繼續清償本息等語（見原審易緝卷一第103至1 05頁、卷二第125、126頁）；辯護人則為被告辯護稱：從卷 證資料跟告訴人兩次證述內容來看，告訴人跟被告應該是好 友之間基於信任的借款，但是借款之後被告沒有持續還款到 清償完畢，中間過程中被告在停止還款之後，兩人又再商量
更改債權債務的內容，但因被告借款之後做生意沒有賺到錢 ，又開始拖欠還款，依雙方約定內容，雙方合意應該是如果 被告有獲利，感謝告訴人借錢去讓她投資，被告會視獲利情 況來分潤給告訴人，被告借錢後陸續有還款的行為，應認係 民事上債務不履行，而非詐欺行為等語（見原審易緝卷二第 135至136頁）。
肆、經查：
一、被告於00年0月間向告訴人表示，由告訴人出名向銀行貸款1 00萬元後，將100萬元借貸予其，由其出資投資房地產，並 約定先由被告按月支付100萬元貸款之本息13,665元，待房 屋交易獲利結清後，被告給付100萬元及交易房屋之獲利予 告訴人，告訴人再清償被告已支付之貸款本息，告訴人因而 以其名義向中國信託銀行貸款100萬元後，於98年6月10日將 100萬元匯入被告玉山銀行帳戶，被告依約自98年7月起每月 繳納本息13,665元33期共計450,945元後，即未依約再行繳 納本息，期間僅於99年5月13日先交付7萬元獲利予告訴人外 ，並未給付其他獲利予告訴人，亦未依約於房屋交易獲利了 結後給付100萬元等情，業經本院認定如前。二、關於告訴人交付100萬元予被告之源由及過程，告訴人於偵 訊時陳稱：我當時想要有頭期款買房子，被告說她有1,200 萬元，叫我投資100萬元，可以合夥買房子，說可獲利11萬 元，這100萬元算是我借他的，沒算利息，本來預計借1年， 這筆錢本金、利息都是被告在付，我是出名貸款，99年5月1 9日她說獲利是11萬元，有給我7萬元，她後來跟我說就是買 諾本蕬公司所在的房地，她付了30期約459,000元後就沒再 付等語（見偵17901卷第36頁正、反面；偵緝卷第100頁反面 ）；於原審112年8月8日審理時則證稱：98年我想要買房子 ，被告找我一起投資房屋，說獲利可以當作我房子的頭期款 ，我不知道房子所在何處，只知道在七期附近大樓。因為我 沒有頭期款，這筆錢是我以信用卡借的，分成5至7年攤還， 每一期會有小部分利息再加上本金，一開始被告跟我說每個 月她幫我還給銀行本息的錢，但我一直沒有看到獲利標的或 要投資的房子。被告後來給我一個算法，說在99年8月9日到 100年7月9日大概一年的時間，我獲利有7萬元，我有拿到這 7萬元，被告一開始跟我說用借的，以投資房地的名目借她 ，被告說當做是房子的投資，被告知道我沒有頭期款的錢， 她說妳去借錢，錢我來付，我們要投資這個。房地這部分， 是借錢來給李翠雲，被告有繳幾期本息，但之後她就不繳了 ，每次都要催促才要繳，我才覺得越來越不對勁。我向銀行 借這筆錢給被告一點好處都沒有，只有被告說的這7 萬元獲
利。原審易字卷第39頁是我做結算的筆記，99年5月13日在 碧莎赫的辦公室，被告跟我結算，這時候被告才提到要買房 子的部分，這筆錢應該98年就開始用了，被告應該只付了1 年多，所以24加上1年多應該是33期，被告說房子的頭期款 是1,200萬元，加我的100萬元，會有0.6538％獲利，譬如2,8 00萬元可能會有3,210萬元的獲利，利息有170萬元，用被告 獲利算給我的話會有11萬多元的獲利，在99年5月13日結算 時，被告應該要給我111,154元的利息，被告寫預付10萬元 ，可是實際上被告只有付7萬元，我覺得被告是利用繳交33 期本息來取信我，因為我每次都逼她，被告有跟我講她要投 資房地產，但是她是跟我借錢，所以我不會去管她投資了哪 些或是買哪裡的房地產等語（見原審易緝卷一第189至192頁 ）；於原審112年10月16日審理時再陳稱：㈠原審易字卷第39 頁左方之筆記內容，「2800→3210（含裝潢280），共240。 利→170萬。頭期1200+100（雯）（代付150000＝850000，850 000÷00000000=0.6538，0.6538×0000000=利111154。預付10 萬↓」、「其餘多付少不補」等內容均為被告書寫，「7萬23 35by翠雲」、「○○5/13」、「＊99年6/9起，○○投資100萬元 之利息仍由翠雲負擔，待交易獲利結清，代墊利息歸還翠雲 ，本金+獲利（-70000）歸給○○」、「預99.5.19日付清十萬
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