臺灣高等法院民事判決
113年度上字第641號
上 訴 人 楊雪枝
訴訟代理人 段建華
上 訴 人 李沈秀玉
莊松光
莊松茂
羅苡茹
共 同
訴訟代理人 許惠峰律師
房彥輝律師
劉祉妍律師
被 上訴 人 葉美玉
訴訟代理人 路春鴻律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國112
年12月29日臺灣新竹地方法院111年度訴字第964號第一審判決提
起上訴，聲請就假執行之上訴部分，先為辯論及裁判，本院於11
3年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於假執行之宣告廢棄。
原判決主文第六項所命之給付，被上訴人以新臺幣壹拾萬陸仟壹佰零陸元為上訴人楊雪枝供擔保後，得假執行；但上訴人楊雪枝於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣參拾壹萬捌仟參佰壹拾捌元為被上訴人預供擔保，准免為假執行。原判決主文第七項所命之給付，被上訴人以新臺幣壹拾伍萬零參佰參拾元為上訴人李沈秀玉供擔保後，得假執行；但上訴人李沈秀玉於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣肆拾伍萬零玖佰捌拾玖元為被上訴人預供擔保，准免為假執行。原判決主文第八項所命之給付，被上訴人以新臺幣壹拾柒萬參仟貳佰柒拾陸元為上訴人莊松光、莊松茂供擔保後，得假執行；但上訴人莊松光、莊松茂於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣伍拾壹萬玖仟捌佰貳拾柒元為被上訴人預供擔保，准免為假執行。
原判決主文第九項所命之給付，被上訴人以新臺幣壹拾壹萬零肆佰壹拾捌元為上訴人羅苡茹供擔保後，得假執行；但上訴人羅苡茹於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣參拾參萬壹仟貳佰伍拾肆元為被上訴人預供擔保，准免為假執行。 事實及理由
、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將
請求標的物提存而免為假執行，此觀民事訴訟法第455條、 第392條第2項規定即明。
、上訴人主張：被上訴人為圖暫時滿足自己之債權，竟執原判 決依職權所為假執行宣告，對伊等聲請為強制執行，因未命 伊等亦得供擔保免為假執行，恐將造成伊等因此受有無法回 復之損害，爰聲請就免為假執行宣告部分先行辯論及裁判等 語。並聲明：㈠原判決關於假執行宣告部分廢棄；㈡被上訴人 在第一審之假執行聲請駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
、被上訴人則以：否認上訴人因本案假執行受有無法回復之損 害等語，資為抗辯。並聲明：聲請駁回。
、本院之判斷：
㈠、本件原法院於民國112年12月29日判決被上訴人全部勝訴後， 被上訴人已於113年6月14日執原判決向執行法院聲請為假執 行之強制執行，執行標的物迄至本院言詞辯論終結時尚未經 拍定、變賣或交付，此經本院依職權調取原法院113年度司 執字第28625號強制執行卷宗查核無誤。衡以假執行裁判之 執行本質乃為終局執行，一旦實施假執行程序，其效果與確 定判決之強制執行程序相同，對上訴人權益確生重大影響， 是上訴人依民事訴訟法第455條規定，聲請就關於假執行宣 告部分之上訴先為辯論及裁判，即無不合。
㈡、次按所命給付之金額或價額未逾新臺幣（下同）50萬元之判 決，應依職權宣告假執行；計算前項第5款價額，準用關於 計算訴訟標的價額之規定，民事訴訟法第389條第1項第5款 及第2項分別定有明文。又以一訴主張數項標的者，其價額 合併計算之，同法第77條之2第1項亦有明定。準此，本件被 上訴人起訴請求上訴人各別應為給付之金額，雖未逾50萬元 ，但因被上訴人之起訴利益應合併計算（司法院院字第1147 號解釋參照），即仍已逾50萬元，而與民事訴訟法第389條 第1項第5款規定不合。原判決以上開規定依職權宣告假執行 ，於法不合。上訴論旨指摘原判決就假執行宣告部分不當， 求予廢棄改判，所持理由雖與本院上開認定不同，但結論並 無二致，應認其上訴為有理由。
㈢、再按免為假執行所供之擔保金，係備供賠償受擔保利益人所 受之損害，是法院為假執行之宣告，於定擔保額時，對於所 命給付之金額或價額、利息、遲延利息、違約金、費用以及 其他可能發生之損害均應斟酌之。查原法院判命上訴人除應 返還於起訴前回溯5年所受相當於租金之不當得利外，亦須 併為定期給付，惟因被上訴人得為假執行之範圍，僅限於本 案判決確定以前，且其於本件主張之訴訟標的價額逾150萬
元，係得上訴第三審事件，參考司法院113年4月24日修正各 級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審通常程序審 判案件之辦案期限分別為2年、2年6個月、1年6個月），合 計需時6年，據此推估關於原判決所命本案確定前上訴人應 為給付之總額（包含定期給付在內）即如附表所示，兩造於 本院亦同意以上開方式計算供擔保之金額（見本院卷第268 頁）。又兩造各陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行 ，核無不合，爰分別酌定如主文所示之擔保金額，予以准許 之。
、據上論結，本件假執行之上訴，為有理由，依民事訴訟法第4 55條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 楊惠如
法 官 呂綺珍
正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 書記官 蔡宜蓁