臺灣高等法院民事判決
110年度上字第1165號
上 訴 人 謝新平
劉冠麟
上 一 人
訴訟代理人 許博智律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國110年10
月13日臺灣新北地方法院108年度訴字第3197號第一審判決各自
提起上訴，並均為訴之追加，本院於113年9月10日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回謝新平下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣新北地方法院一０七年度司執字第二０七三一號事件、臺灣苗栗地方法院一０七年度司執助字第一二五號、一０四年度司執助字第四０一號在新臺幣叁拾肆萬壹仟壹佰肆拾點伍元範圍內之強制執行程序，應予撤銷。
謝新平其餘上訴及追加之訴均駁回。
劉冠麟之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用（含追加部分），由謝新平負擔三分之一，餘由劉冠麟負擔。
事實及理由
一、當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人謝新平 （下稱謝新平）於本院審理時，追加請求確認對造上訴人劉 冠麟（下稱劉冠麟）對其新臺幣（下同）37萬5,000元之債 權不存在（見本院卷第357至358頁）；劉冠麟就其於原審反 訴請求損害賠償部分，追加依民法第184條第1項後段規定為 請求權基礎，並追加請求謝新平給付140萬元本息（見本院 卷第260頁），核其等追加所主張之事實，與原訴基礎事實 同一，均應予准許。
二、謝新平主張：劉冠麟前訴請伊清償債務（下稱系爭甲案）， 經法院判命伊給付137萬5,000元，及其中100萬元自民國104 年7月10日起、37萬5,000元自105年11月11日起，均至清償 日止按週年利率5%計算之利息（下稱系爭債權）確定，劉冠 麟遂以該確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義），向原 法院聲請在37萬5,000元，及自105年11月11日起至清償日止 ，按週年利率5%計算利息（下稱系爭執行債權）之範圍內為 強制執行，由原法院民事執行處（下稱執行法院）以107年
度司執字第20731號清償債務事件受理，並囑託臺灣苗栗地 方法院（下稱苗栗地院）執行（案列107年度司執助字第125 號），再併入苗栗地院104年度司執助字第401號清償票款事 件（下合稱系爭執行事件）。惟伊訴請劉冠麟返還借款事件 （下稱系爭乙案），業經法院判命劉冠麟應給付伊265萬1,2 37元，及自101年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息（下稱系爭抵銷債權）確定，伊自得以系爭抵銷債權 與系爭債權為抵銷，系爭執行債權已全部消滅。爰依民事訴 訟法第247條第1項、強制執行法第14條第1項規定，求為確 認劉冠麟對伊之100萬元，及100萬元自104年7月10日、37萬 5,000元自105年11月11日起，均至清償日止，按週年利率5% 計算之利息債權不存在；系爭執行事件在37萬5,000元範圍 內應予撤銷（原審為謝新平敗訴之判決，謝新平不服，提起 上訴，並於本院追加如上所述）。上訴及追加聲明為：㈠原 判決關於駁回下列㈡、㈢部分廢棄。㈡確認劉冠麟對謝新平之1 00萬元，及100萬元自104年7月10日起、37萬5,000元自105 年11月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息債 權不存在。㈢系爭執行事件在37萬5,000元範圍內執行程序應 予撤銷。㈣確認劉冠麟對謝新平之37萬5,000元債權不存在。 對劉冠麟之反訴則以：伊未違反兩造與訴外人張錦洲（下稱 張錦洲）於101年9月10日所簽協議書（下稱系爭協議書）之 約定，劉冠麟不得向伊請求損害賠償等語，資為抗辯，並答 辯聲明：劉冠麟之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。三、劉冠麟則以：謝新平於系爭甲案審理時，曾執系爭抵銷債權 為抵銷抗辯，自不得在本案再為主張，況系爭抵銷債權係發 生於系爭執行名義成立前，與強制執行法第14條第1項要件 不符等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：謝新平之上訴及追 加之訴均駁回。並於原審提起反訴，主張：謝新平故意違反 系爭協議書第2條約定，致伊遭訴外人周榮堃（下稱周榮堃 ）求償，而受有律師費、訴訟費用、執行案款之損害各10萬 元，及不動產遭拍賣之損害170萬元，爰依民法第226條第1 項、第184條第1項後段規定，一部請求謝新平給付60萬元本 息（原審為劉冠麟敗訴之判決，經其不服，提起上訴，並於 本院追加如上所述）。於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關 於駁回下列㈡部分廢棄。㈡謝新平應給付劉冠麟60萬元，及自 110年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢謝 新平應給付劉冠麟140萬元，及自113年3月30日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執 行。
四、系爭甲案經原法院104年度訴字第2979號、本院105年度上字
第715號（下稱715事件）判決、最高法院106年度台上字第2 587號裁定，判命謝新平應給付劉冠麟系爭債權，並於106年 10月19日確定。系爭乙案經臺灣臺北地方法院105年度訴字 第4558號、本院106年度上字第583號、最高法院108年度台 上字第2738號判決，判命劉冠麟應給付謝新平系爭抵銷債權 ，並於109年1月8日確定。劉冠麟持系爭執行名義，向原法 院聲請在系爭執行債權範圍內，對謝新平之財產為強制執行 ，由原法院、苗栗地院以系爭執行事件受理。系爭執行事件 扣得謝新平在苗栗地院之提存金46萬2,878元、在中國信託 商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）款項6萬6,022 元、聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）存款1,69 7元，劉冠麟因系爭執行程序已取得3萬3,859.5元（計算式 ：〈66022＋1697〉÷2＝33859.5）等情，為兩造所不爭執（見本 院㈡卷第355至356、393、453頁），並有最高法院106年度台 上字第2587號裁定、108年度台上字第2738號判決、系爭執 行事件分配表、執行命令、中國信託銀行108年4月3日中信 銀字第108224839063153號函、聯邦銀行108年4月9日聯業管 （集）字第10710307349號函、陳報狀在卷可參（見原審㈠卷 第37至38、55至60、151頁、系爭執行事件㈡影卷第3頁、本 院㈡卷第437至445、459至461頁)，堪信為真正。五、得心證之理由：
㈠系爭甲案判決為確定判決，謝新平無確認系爭債權不存在之 法律上利益：
⒈確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，若縱經法院判決確 認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之 法律上利益。給付判決一經判決，即為有執行力之執行（ 債務）名義，除經再審法院廢棄，或經債務人提起異議之 訴，得有該執行名義不適於執行之判決，執行法院自應依 法照判決執行。
⒉劉冠麟前依系爭協議書請求謝新平清償債務，經法院以系 爭甲案判命謝新平應給付劉冠麟系爭債權，並於106年10 月19日確定，已如上述，堪認系爭甲案判決業已確定，則 劉冠麟持系爭甲案判決為執行名義聲請對謝新平所有之財 產為強制執行，於法即屬有據。謝新平雖以伊提起本件確 認之訴，係為除去系爭甲案判決之執行力云云（見本院㈡ 卷第364、452頁）。然查，劉冠麟執系爭甲案判決為執行
名義聲請系爭執行事件，僅執行其中系爭執行債權，謝新 平對該執行事件提起本件債務人異議之訴，除請求法院判 決確認系爭執行債權不存在外，同時請求法院撤銷系爭執 行事件之全部執行程序，該撤銷訴訟本質上包含確認系爭 執行債權不存在訴訟在內，難認謝新平有提起該部分確認 訴訟之確認利益。另謝新平請求法院判決確認系爭甲案判 決除系爭執行債權以外之債權亦不存在部分，惟系爭甲案 判決一經確定即為有執行力之執行名義，除經再審法院廢 棄，或劉冠麟日後再執該判決為執行名義聲請對謝新平財 產在系爭執行債權以外債權範圍為強制執行，經謝新平對 該執行程序提起債務人異議之訴，得有該執行名義就系爭 執行債權以外債權不適於執行，執行法院自應依法照該判 決執行，尚無法藉由本件確認之訴，逕予除去系爭甲案判 決除系爭執行債權以外之債權之執行力。則謝新平縱經本 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態，自難認有受確認 系爭甲案判決除系爭執行債權以外之債權不存在判決之法 律上利益。準此，謝新平提起本件確認之訴，請求確認系 爭甲案判決之債權不存在，與民事訴訟法第247條規定不 合，不應准許。
㈡系爭執行事件在34萬1,140.5元範圍內之執行程序，應予撤銷 ：
⒈執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。 所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免 除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、 解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他 類此之情形。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均 屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。 抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係， 溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。清償人所提 出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。上開規 定，於抵銷準用之，民法第334條第1項前段、第335條第1 項、第323條第1項前段、第342條，分別定有明文。故抵 銷，應就兩造債務相當額，溯及最初得為抵銷時生其效力 者，係使得為抵銷之債務，於最初得為抵銷時消滅，此後 即不生計算利息之問題。
⒉劉冠麟對謝新平有系爭債權，而謝新平對劉冠麟有系爭抵 銷債權，為兩造所不爭執（見本院㈡卷第355至356頁）， 謝新平在系爭執行名義106年10月19日成立後，以系爭抵
銷債權與系爭債權互為抵銷，因此發生消滅劉冠麟請求之 事由，而於系爭執行程序終結前之108年11月13日提起本 件債務人異議之訴，有民事起訴狀戳章可稽（見原審㈠卷 第9頁），核與強制執行法第14條第1項前段之要件相符。 又劉冠麟聲請就系爭執行債權為強制執行，而系爭執行債 權之得請求時即遲延利息起算前1日為105年11月10日，系 爭抵銷債權之得請求時即遲延利息起算前1日為101年8月2 2日，則謝新平主張以系爭抵銷債權與系爭執行債權互為 抵銷，其相互間債之關係，自應溯及至最初得為抵銷時即 系爭執行債權得請求之日（105年11月10日），按照抵銷 數額而消滅。而系爭執行債權本金37萬5,000元溯及最初 得為抵銷時即105年11月10日而消滅，該部分債權經抵銷 後，劉冠麟亦不得再請求謝新平給付遲延利息，則謝新平 依強制執行法第14條第1項前段規定，於執行程序終結前 ，提起本件債務人異議之訴，固屬有據。
⒊強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義 之執行力為目的，同條所謂強制執行程序終結，係指執行 名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序 ，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結。 故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前， 對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍 得提起異議之訴。惟此項異議之訴有理由之判決，僅就執 行名義所載債權，未因強制執行達其目的之部分排除其執 行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處 分。劉冠麟持系爭執行名義向原法院聲請在系爭執行債權 範圍內為強制執行，其於系爭執行程序中，因執行法院扣 得謝新平對中國信託銀行債權6萬6,022元、聯邦銀行存款 債權1,697元，經該院依強制執行法第115條第2項規定， 徵詢債權人劉冠麟意見後，於108年3月21日通知劉冠麟， 准許其向中國信託銀行、聯邦銀行收取2分之1款項，中國 信託銀行、聯邦銀行乃分別於同年4月3日、同年月9日給 付劉冠麟3萬3,011元、848.5元等情，有原法院108年3月2 1日新北院輝107司執蘭字第20731號函、中國信託銀行108 年4月3日中信銀字第108224839063153號函、聯邦銀行108 年4月9日聯業管（集）字第10710307349號函在卷可參（ 見本院㈡卷第401至403、437至439、461頁），可知系爭執 行程序就上開3萬3,859.5元（計算式：〈66022＋1697〉÷2＝3 3859.5）之執行程序業經終結，依上開說明，自不得再予 撤銷，則謝新平主張系爭執行事件執行程序在34萬1,140. 5元（計算式：375,000－33,859.5＝341,140.5）範圍內應
予撤銷，為屬有據，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。至 劉冠麟雖辯以系爭抵銷債權發生在系爭甲案言詞辯論終結 前，與強制執行法第14條第1項要件不符，謝新平不得主 張抵銷云云，然系爭抵銷債權縱發生在系爭甲案言詞辯論 終結前，惟謝新平為抵銷之意思表示，係發生於系爭執行 名義成立後之108年11月13日，有民事起訴狀戳章可稽（ 見原審㈠卷第9頁），即與強制執行法第14條第1項規定無 違，則謝新平非不得於執行名義成立後為抵銷，故劉冠麟 上開所辯，亦難憑採。
⒋當事人於訴訟上為抵銷之抗辯，在實體法係行使其形成權 ，於訴訟法屬提出防禦方法，二者有其依存關係。法院就 該抵銷抗辯為實體上判斷並確定者，雖非為訴訟標的，惟 民事訴訟法於第400條第2項規定例外認許其有既判力。於 法院為實體上判斷並確定前，抵銷之抗辯既屬防禦方法， 與其他訴訟上之防禦方法無異，本諸民事訴訟處分權主義 之本質，當事人自得撤回。謝新平固曾於105年12月12日 系爭甲案審理期間提出系爭抵銷債權為抵銷抗辯，惟嗣後 於106年2月23日撤回該抵銷抗辯乙情，有民事準備狀、71 5號事件準備程序筆錄在卷可參（見原審㈠卷第169頁、715 號事件影卷第8頁），因抵銷抗辯屬防禦方法，依上開說 明，謝新平自得於系爭甲案審理中撤回該抵銷抗辯，尚不 生抵銷之法律效果。至謝新平於106年5月18日提出之民事 聲請狀記載：「…三、上訴人（即謝新平）主張雙方之債 權債務互相抵銷，今要上訴人撤回，如今財產要被拍賣， 已來不及了，只好提出債務人異議之訴，聲請停止執行」 等語（見715號事件影卷第9頁），僅敘述其撤回抵銷抗辯 ，另提債務人異議之訴過程，亦非再為抵銷抗辯之意思表 示。是以，劉冠麟抗辯謝新平已在系爭甲案為抵銷抗辯， 不得於本件債務人異議之訴再次主張抵銷云云，難以採憑 。
㈢劉冠麟依民法第226條第1項、第184條第1項後段規定，請求 謝新平負損害賠償責任，均無理由：
⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又所謂給付不能 ，係指在給付期或債務人得為給付之時期，依社會觀念債 務人之給付已屬不能者而言，亦即債務人所負債務不能實 現，已無法依債務本旨為給付之意。劉冠麟主張謝新平違 反系爭協議書約定，且於102年2月21日將本院100年度重 上字第431號案件（下稱系爭丙案）中對伊之債權讓與訴 外人宋香儀（下稱宋香儀），並由宋香儀承當該案訴訟，
謝新平迄未撤回該訴訟，違反系爭協議書第2條約定，構 成給付不能，應負損害賠償責任云云。惟依兩造、張錦洲 所簽系爭協議書第2條記載：「甲方（即謝新平）同意於 本同意書簽定後，自動拋棄雙方在高院101年度重上訴字 第130號之案件中對乙方（即劉冠麟、張錦洲）之債權請 求權，往後亦不會對乙方追訴或追討其他金額之請求權， 亦不會對乙方有任何民刑事之追訴」等語（見原審㈡卷第1 85頁），又上開「101年度重上訴字第130號」字詞乃系爭 丙案之誤載乙節，為兩造所不爭執（見本院㈡卷第191頁） ，可知謝新平於簽訂系爭協議書後，已單方為拋棄系爭丙 案中對劉冠麟債權請求權之意思表示，即生拋棄該債權請 求權之效力，應認謝新平已依系爭協議書所約定債務本旨 為給付，難認有何給付不能之情。又系爭協議書第3條約 明：「本協議書簽訂後，甲方同意交付乙方200萬元之本 票，待高院101年度重上字第130號案件（即系爭丙案之誤 載，已如上述）之最終判決確定後，乙方需將本票返還甲 方，惟甲方勝訴時，乙方返還本票時，甲方需另行支付現 金200萬元給乙方」等語（見原審㈡卷第185頁），足見兩 造於書立系爭協議書約定，依系爭丙案判決結果決定謝新 平是否需支付200萬元，堪認兩造、張錦洲於簽立系爭協 議書時並未約定謝新平需撤回系爭丙案之起訴或上訴，是 以縱謝新平於102年2月21日將系爭丙案所涉借款、票據債 權之法律關係讓與宋香儀，並由其承當訴訟，有系爭丙案 在卷可參（見原審㈡卷第159至165頁），但因謝新平依系 爭協議書未負有撤回系爭丙案之起訴或上訴之義務，或不 得讓與該債權之約定，則謝新平事後將債權讓與宋香儀， 並由宋香儀承當訴訟，亦不生給付不能之問題，故劉冠麟 此部分主張，難以採憑。
⒉故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠 償責任，民法第184條第1項後段定有明文。所謂善良風俗 ，指涉行為違反社會倫理道德、價值意識、商業競爭秩序 或一般性經濟活動中的正當經濟行為等一切社會共同生活 的基本秩序。謝新平雖將系爭丙案所涉債權讓與宋香儀， 宋香儀進而承當訴訟，並獲勝訴判決，然依系爭協議書第 2、3條所載（見上開⒈），係約定謝新平同意拋棄對劉冠 麟之債權請求權且不得另訴請求，並未約明謝新平需撤回 系爭丙案之起訴、上訴，或不得讓與該債權，難認謝新平 將該債權讓與宋香儀，有何違反社會倫理道德、價值意識 或正當經濟行為之情，則劉冠麟追加依民法第184條第1項 後段規定，請求謝新平賠償其因遭周榮堃求償，而所受之
律師費、訴訟費用、執行案款之損害各10萬元，及不動產 遭拍賣之損害170萬元，共200萬元之損害，亦無理由。 六、綜上所述，謝新平依強制執行法第14條第1項規定，請求 系爭執行事件在34萬1,140.5元範圍內之執行程序應予撤 銷，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不 應准許。劉冠麟依民法第226條第1項、第184條第1項後段 於原審反訴請求謝新平給付60萬元，及自110年5月8日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應 准許。原審就上開應准許部分，為謝新平敗訴之判決，自 有未洽，謝新平上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並改判如主 文第2項所示。至於不應准許部分，原審為謝新平、劉冠 麟敗訴之判決，並就劉冠麟主張部分駁回假執行之聲請， 尚無不合，謝新平、劉冠麟上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。另謝新 平於本院追加請求確認劉冠麟對其37萬5,000元之債權不 存在，劉冠麟就其主張追加依民法第184條第1項後段規定 為請求權基礎，並追加請求謝新平給付140萬元，及自113 年3月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦 均無理由，應予駁回；且劉冠麟追加之訴既經駁回，則假 執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列。
八、據上論結，本件謝新平之上訴為一部有理由、一部無理由； 劉冠麟之上訴，及追加之訴，均為無理由。依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 郭俊德
法 官 朱美璘
正本係照原本作成。
謝新平不得上訴。
劉冠麟如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上
訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 書記官 張郁琳