臺灣高等法院刑事判決
113年度原上訴字第56號
上 訴 人
即 被 告 林敬貿
選任辯護人 彭彥植律師（法扶律師）
曹晉嘉律師
蕭棋云律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院112年度
原金重訴字第1號，中華民國112年12月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第3057號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於林敬貿之宣告刑及沒收部分均撤銷。前項撤銷宣告刑部分，林敬貿處有期徒刑參月。緩刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣參拾肆萬陸仟零捌拾陸元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由
一、依上訴人即被告林敬貿（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載 ，僅爭執原判決之量刑及沒收事項，復於本院準備程序時明 示僅就原判決之刑度、沒收提起上訴（見本院卷第99頁至第 112頁、第259頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項、第 3項之規定，僅就原判決關於被告之量刑及沒收進行審理。二、被告上訴意旨略以：
㈠被告坦承犯行，請考量被告先前無前科紀錄，有固定工作， 為家中經濟支柱，本案犯行所生損害甚微，惡害並非重大， 犯罪動機單純，已與被害人台灣伽瑪移動數位股份有限公司 （下稱被害人公司）以新臺幣（下同）10萬元達成調解，並 依約履行調解條件完畢，依刑法第59條規定酌減刑度，予以 從輕量刑，並為緩刑之宣告。
㈡被告所詐取之虛擬寶物鑽石（下稱鑽石）於事後均遭被害人 公司扣留，已移轉之部分僅用於遊戲官方交易所購買虛擬裝 備，未轉換成現實世界之實體利益，且亦遭被害人公司扣留 ，已無不法利得，不應宣告沒收。
三、經查：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯刑法第339 條之3第2項非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得 利罪。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對 被告之量刑及沒收為審理，先予敘明。
㈡刑之減輕：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告僅意圖為自 己不法所有，即為本案非法以電腦相關設備製作不實財產權 取得紀錄得利之犯行，造成被害人公司受有財產上之損害， 犯罪情節並無何顯可憫恕之特殊原因或情狀存在，衡其前開 犯行之動機、手段、目的，實無所謂情輕法重之狀況可言， 尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要 無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
㈢撤銷改判之理由：
⒈原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告 於本院審理期間已與被害人公司以10萬元達成調解，且依約 履行調解條件完畢（見本院卷第284頁、第327頁），量刑基 礎即有變更，對於犯罪所得之沒收亦有影響，原審未及審酌 前情，尚有未洽。被告以前詞提起上訴，為有理由，應由本 院將原判決關於被告之宣告刑及沒收部分予以撤銷改判。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約25歲之 成年人，正值青壯，竟不思循正途牟取財物，逕為本案非法 以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利之犯行，造成 被害人公司受有財產上之損害，所為自屬非是，惟念其犯後 已坦認犯行，與被害人公司達成調解，履行調解條件完畢如 前述，犯後態度尚稱良好，兼衡被告之素行、犯罪動機、目 的、手段、情節、所生損害及告訴人之意見（見本院卷第28 8頁），暨其自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院 卷第265頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所 示之刑，以示懲儆。
⒊被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表可憑（見本院卷第145頁），考量被告犯後坦 承犯行，已與被害人公司達成調解，獲得被害人公司之諒解 ，同意給予不附條件之緩刑（見本院卷第288頁），兼衡本 案犯罪情節、手段等節，堪認被告經此刑之宣告後，應能知
所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年 ，以啟自新。
⒋沒收部分：
⑴被告係在不經過正常需與iOS系統伺服器支付金錢之交易流程 下，取得遊戲內之鑽石，正常遊戲之虛擬貨幣鑽石比值為1 元可換得1.5顆鑽石等節，業經證人即被害人公司市場經理 林書正證述明確（見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第305 7號卷〈下稱偵字卷〉二第362頁、第364頁）。而被告詐領之 鑽石係存放於被告在「靈境殺戮」中之帳號內，該帳號嗣後 雖業經被害人公司停用，然於該帳號遭停用前，已有將所詐 領鑽石移轉之情形（見偵字卷六第33頁、臺灣臺北地方法院 112年度原金重訴字第1號卷二第409頁、第413頁），是在被 告未及移轉帳號內之鑽石，帳號即遭停用之情形下，故可認 係等同被告詐領之鑽石實際發還被害人公司，然在被告有移 轉鑽石之情形下，則應認其移轉鑽石所得利益為其犯罪所得 。
⑵被告移轉鑽石之情形暨移轉數量，詳如原判決附表一編號5「 移轉鑽石數量」欄所示，且經被告供承其所移轉之鑽石數量 66萬9129顆係用以購買虛擬遊戲裝備等語在卷（見本院卷第 109頁），是以證人林書正上開證稱以1元可購得1.5顆鑽石 等語計算，可知被告本應支付66萬9129顆鑽石之費用即44萬 6086元方可獲取虛擬遊戲裝備，卻未支付，其所得此部分利 益即屬犯罪所得，扣除前述被告已依調解條件給付予被害人 公司之10萬元後，剩餘犯罪所得為34萬6086元，雖未扣案， 仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收， 且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑶至被告以詐得鑽石獲取之虛擬裝備存在其遊戲帳號，且該帳 號已經被害人公司停用雖如前述，但被告在該帳號經停用前 ，既已使用該虛擬裝備進行遊戲，即已取得上開不法利益， 自不因該帳號嗣後經停用，而認其無保有犯罪所得，併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之3
（違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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