臺灣高等法院刑事判決
113年度原上易字第24號
上 訴 人
即 被 告 徐慧敏
指定辯護人 蕭仁豪律師(義辯)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方
法院113年度原易字第2號，中華民國113年2月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度毒偵字第1645號；移送
併辦案號：同署112年度毒偵字第1784號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告徐慧敏犯毒 品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2 項施用第二級毒品罪，且係以一行為觸犯上開二罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒 品罪，並以累犯加重其刑之規定，量處有期徒刑7月，經核 其認事用法、量刑，均無不當，應予維持，除原判決第4頁 第1行「本院」應更正為「臺灣新北地方法院」外，餘均引 用原審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。二、被告上訴意旨略以：被告本案經2次驗尿，且經檢察官移送 併辦，已重複審判。又本案非於強制戒治期間所犯，非屬累 犯。再被告自小家境非佳，僅國小畢業，智識能力不足，然 成年後尚能照顧家人，品性純良，雖因交友不慎，以致沾染 施食毒品惡習，惟犯後已坦承犯行，且本案第2次為警採尿 檢驗結果，尿液中之毒品數值已明顯低於第1次，足見其努 力戒除毒品，非無悔悟，犯罪情狀顯可憫恕，另被告之丈夫 患有疾病，亟待被告照顧，請依刑法第59條規定酌減其刑、 從輕量刑，並為緩刑之諭知云云。又辯護人為被告主張：被 告前案所犯持有毒品犯行，危險性較低，與本案罪質不同， 無依累犯規定加重其刑之必要，原審所為量刑顯屬過重，請 從輕量刑云云。
三、經查：
㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定 有明文。被告前因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以11 0年度原簡字第48號判決判處有期徒刑3月確定，經入監執行
後，於111年2月7日改易科罰金執行完畢，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽（見本院卷第68至70頁），其於徒刑執行完 畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告 所執其非屬累犯云云，於法不合。又衡酌被告前因持有毒品 罪執行完畢，當知毒品戒除不易，毒害無窮，竟進而轉為施 用毒品，足見其對刑罰之反應力薄弱、主觀惡性亦屬重大， 經權衡本罪之法律目的及罪刑相當原則，並依司法院釋字第 775號解釋意旨為整體評價裁量後，就被告所犯，自有依刑 法第47條第1項之規定加重其刑之必要。被告之辯護人以被 告前所犯持有毒品與本案施用毒品罪質不同，不應加重其刑 云云，並無足採。
㈡被告上訴主張其2次驗尿，經檢察官移送併案，有重複審判云 云。然被告經警於112年9月14日時許採尿送驗結果，其尿液 中嗎啡、甲基安非他命之閥值，較被告為警於112年9月12日 採尿送驗結果為低，又二者採尿時間相近，檢察官認被告係 同一施用毒品行為而重複為警採尿送驗，因而移送併案審理 ，原審據此對被告論罪科刑，自屬適法，被告以本案重複審 理為辯，尚有誤解。
㈢又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告所犯施用 第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，已 無情輕法重之憾，且衡以被告前已另因施用毒品，經法院判 處罪刑確定並執行完畢（見本院卷第65至67頁），仍再為本 案犯行，客觀上並無堪予憫恕之情狀。至被告主張其已坦承 犯行、非無悔悟、智識能不不佳、尚有家人待照顧等情，仍 難認有何特殊之犯罪原因與環境，而有足堪憫恕之情形。是 被告請求依刑法第59條規定予以減刑，亦非有據。 ㈣按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁 量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符 合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法。原審審酌被告 前因施用毒品經觀察、勒戒，再為本件犯行，未能體悟施用 毒品對自身造成傷害及社會負擔，戒絕毒癮意志不堅，惟犯 後尚能坦承犯行，兼衡其素行（累犯部分不重複評價）、自 陳之智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量 處前開宣告刑，顯已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且
具體說明量刑之理由，並已將其等上開所執之犯後態度、智 識程度、家庭生活及經濟狀況等節考量在內，核無逾越法定 刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事，被告指摘 原判決量刑過重，仍屬無據。
㈤至刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得 宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算： 一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。被告 前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，已如前述， 核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自無從為緩刑之 宣告。
㈥綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。 四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴及移送併辦，檢察官曾文鐘、黄和村到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
臺灣基隆地方法院刑事判決
113年度原易字第2號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 徐慧敏
公設辯護人 楊大維
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第1645號），本院判決如下：
主 文
徐慧敏犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。 犯罪事實
一、徐慧敏前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於民國110年11月1日執行完畢釋放，並由臺灣 基隆地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第1300、1419號、1 10年度毒偵字第155、573號為不起訴處分確定。又因持有第 二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以110年度原簡字第48 號判決判處有期徒刑3月確定，於111年2月7日入監後改易科 罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完 畢釋放後3年內，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於112年9月12日7時40分為警採尿 時間往前回溯120小時內某時，在朋友家中以將海洛因及甲 基安非他命放入玻璃球內混合燒烤，並吸食其煙霧之方式， 施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於112年9月12日6時5分 許，因另案為警持臺灣士林地方法院核發搜索票，前往另案 被告李志榮位於臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓住處執行 搜索時在場，復經警通知至警局說明並採尿送驗，結果呈海 洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經新北市警察局三重分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10 條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第 2項定有明文。查被告徐慧敏前因施用毒品案件，經本院以1 10年度毒聲字第40號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於110年11月1日執行完畢釋放出所，並 經臺灣基隆地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第1300、141 9號、110年度毒偵字第155、573號為不起訴處分確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，而被告於前揭觀 察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用第二級毒品 犯行，依上開規定，檢察官自應依法追訴，合先敘明。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告就本 判決認定犯罪事實所憑之被告以外之人於審判外陳述之供述
證據於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第53-61 頁），本院復審酌前開供述證據並無何任意性欠缺、違法取 得或證明力顯然偏低之情形，且與本案待證事實具關聯性， 以之作為本案認定事實之基礎，核屬適當，依前開規定，均 應得為證據。其餘本判決認定犯罪事實所憑之非供述證據， 均經法定程序取得，且無不得為證據之情形，應均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告徐慧敏於本院審理時坦承不諱(見 本院卷第55、58頁)，又被告所採集之尿液經送驗後，呈甲 基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、11 2年9月13日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台 北出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：C0000000）、 尿液採驗同意書各1份附卷可稽(見臺灣基隆地方檢察署112 年度毒偵字第1645號卷第31、85、93頁)，足認被告上揭出 於任意性之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以 認定，應予依法論科。
二、按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院69年台上字第4913號、76年台上 字第4986號判例意旨參照）。公訴意旨固認被告施用第一級 毒品、第二級毒品之犯行個別、行為互殊，而應分論併罰， 惟查被告於本院審理中供稱其係同時混合施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命(見本院卷第57頁)，復查卷 內並無證明被告分別施用上開毒品之證據，揆諸前開說明， 基於罪疑惟輕原則，是就被告施用毒品之行為，應認其為同 時施用上開毒品，併此說明。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級 毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛 因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡被告係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 ㈢又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定要旨參照）。查 被告前因持有毒品案件，經本院判處罪刑確定，並於111年2 月7日入監後改易科罰金執行完畢等情，業據公訴意旨指明 ，且經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，應 依刑法第47條第1項規定成立累犯。另檢察官除於公訴意旨 中主張依照司法院釋字第775號解釋之意旨加重其刑，亦於 本院審理中具體主張被告有對刑罰反應力薄弱之情，則本院 就前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（ 有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯 之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主 觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情綜合判斷後，認被告 前案所犯持有毒品，與本案所犯施用毒品罪罪質相同、犯罪 情節相近，若加重刑罰當不致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責或人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依前開規定 加重其最低本刑。
四、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前施用毒品經觀察、 勒戒執行完畢後，再為本件犯行，足見惡習已深，戒絕毒癮 意志不堅，未能體悟施用毒品對自身造成傷害及社會負擔， 誠屬可議。惟審酌被告犯後坦承犯行之態度，前有多次違反 毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑之前科素行（詳臺灣 高等法院被告前案紀錄表，累犯部分不予重複評價）；另兼 衡其自述國小畢業之智識程度、目前從事臨時看護、月入平 均新臺幣三萬至四萬、未婚無子女、目前與外公同住、家境 勉持之生活狀況（見本院卷第59頁）等一切情狀，量處主文 所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官吳欣恩到庭執行職務中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 刑事第四庭 法 官 石蕙慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 書記官 呂宗祐
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。