臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第98號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A（姓名年籍詳卷）
指定辯護人 林士勛律師
上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法
院112年度侵訴緝字第1號，中華民國112年4月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第152號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
0000-000000A犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、代號0000-000000A（姓名年籍詳卷，下稱A男）係0000-0000 00（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女 ）之父親，2 人為家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員，詎A男明 知A女 係未滿14歲之女子，竟罔顧人倫：
㈠基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於106年9月至107年1月22日之間（即A女 國小三年級上學期時，起訴書誤載為106年9月至107年2月之間），分別在某不詳日期，為下列行為： ⒈在其2人位於新北市板橋區住處內，A男欲以手指插入A女 陰道，因A女 回嘴反抗表達不願意，A男乃動手毆打A女 ，而違反A女 意願，對之以上述方式為性交行為得逞。
⒉A男帶同A女 前往其姓名年籍不詳、A女 稱呼為乾爸爸之同事住處過夜，在該處房間內，A男欲以手撫摸A女 下體，為A女 拒絕，竟仍違反A女 意願而強行以其手指插入A女 陰道，復強壓A女 頭部而將自己陰莖插入A女 嘴巴，接續為性交行為得逞。 ⒊A男明知A女 排斥被告上述行為，卻仍違背A女 意願，在其2人位於新北市板橋區住處內，強壓A女 頭部而將自己陰莖插入A女 嘴巴為性交行為得逞。
㈡於106年9月至107年1月22日之間（即A女 國小三年級上學期時，起訴書誤載為106年9月至107年2月之間）某日，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，欲要求A女 進入房間，為A女 曾祖母（即A男奶奶）要求被告不要騷擾A女 時，斥責A女 曾祖母，A女 曾祖母因此哭泣並離開房間至客廳，A男藉此方式營造無人可以保護A女 之客觀環境，使A女 不敢反抗，而在該住處房間內，違反A女 之意願，徒手撫摸A女 胸部，而對A女 為猥褻行為1次。
二、案經新北市政府告訴及新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查被告於本院審理程序經合法傳喚無正當理由未到庭 ，惟其於原審審理中並未就證據能力有所爭執（原審侵訴32 卷第346至349頁、原審卷第61至66頁），且迄本案言詞辯論 終結前，檢察官、辯護人亦未就本判決所引用之各該被告以 外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形（本院卷第116至119、183至1 85頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低 之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非 屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定 程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據 能力。
貳、得心證之理由：
一、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由未到，被告於 原審最後審理時雖坦承全部犯行，惟於上訴狀中則辯稱：我 沒有脅迫A女 或者毆打A女 云云。
二、經查：
㈠前開事實業據證人A女 於偵查及本院審理中證述： ⒈爸爸（即被告）會把他尿尿的地方放到我嘴巴，在我的嘴巴 裡面嚕來嚕去（A女 用手指著自己雙頰），不是在外面，好 噁心；有一次我在房間拿英文課本聽CD，爸爸也在房間，他 叫我唸出英文但我不念，他就去把CD按掉，叫我上床，把手 伸進去我的內褲裡按我尿尿的地方，我叫爸爸把手拿開，爸 爸說沒關係，按一下就舒服了，手指伸進去我尿尿中間的洞 裡面，愈搓愈進去也很用力，我覺得痛、很討厭，我說一點 都不舒服，就瞪他，他就打我，用手機充電的電線打我的腳 ，也用手打我的臉。爸爸壓我的頭碰他尿尿的地方，爸爸這 樣做時我很害怕，想說誰來救我，這是我三年級的時候。還 有一次，我跟阿祖、爸爸在房間，爸爸叫我回來床上，阿祖
叫爸爸不要吵我，爸爸就罵阿祖，阿祖在哭，後來去客廳看 電視，爸爸就用手在我衣服外面碰我的胸部（A女 當庭用手 做出在乳房前揉的動作），之後就叫我說可以去看電視了， 又跟我說不准跟阿祖講，爸爸摸我胸部我覺得很不舒服。爸 爸站著用他尿尿的地方放進我的嘴巴，也用他的手握住他尿 尿的地方（A女 以手做上下搖晃的動作），爸爸尿尿地方長 長的、下面還有個圓圓的，我在圖上寫「是ㄐㄧㄥ」，爸爸尿 尿的地方會跑出像是白白透明的東西、像口水的樣子，不知 道是什麼，濃濃的，這次在我房間。我不喜歡爸爸摸我隱私 處，隱私處就是指我尿尿的地方。我之前在社會局把我帶走 後，我講的話都是實話，我之前說爸爸尿尿的地方，我現在 知道那就是男生的生殖器等語（他卷第5至8頁、偵19509卷 第37至39頁、本院卷第172至177、178至183頁），並有A女 當庭繪製其等住處房間情形、對於被告行為感到「ㄜˇ心」、 被告尿尿地方形狀，以及標示被告如何碰觸之部位的人體圖 等在卷可參（偵緝152卷第31至37頁）。A女 不僅證述被告 以手指插入其陰道、嘴巴，地點包括其稱呼「乾爸爸」之被 告友人住處房間，以及其等住處的房間，被告也曾在其等與 阿祖的住處，以手撫摸其胸部，並多次指出對於被告上述行 為感到噁心、不喜歡，但在表示拒絕時，卻遭被告毆打，也 曾遭被告以手強壓頭然後將被告自己陰莖放入其嘴巴裡面， 而違反其意願。
⒉我大班快結束時到小學三年級，住在板橋○○街，爸爸是在我 三年級上學期開始跟我一起住在板橋，爸爸跟我住板橋的時 間，一、二年級時很少，三年級就跟我們住很久。上次我說 我在聽英文CD時，爸爸來我房間的事，他躺在我床上，摸我 隱私處，我感覺很不舒服，他問我舒不舒服，我說不舒服、 很痛ㄟ，這次是在板橋住處、是爸爸回來住很多的時候發生 的；爸爸跟我、阿祖睡一張床、爸爸罵阿祖的事情我也記得 ，爸爸摸我胸部，我覺得很不舒服，這次也是在爸爸住很多 的時候發生；爸爸有次帶我去乾爸家，叫我讓他摸我隱私處 ，我說不要、我很生氣，這是在小學三年級的時候，乾爸爸 是爸爸的朋友，我去過乾爸爸家1次、有過夜，爸爸在乾爸 家有把手伸進去我的下體，又把陰莖放到我的嘴巴，隔天我 沒有上課。我現在（本院113年8月20日審理時）要就讀高一 ，從小學開始一直到現在都是按照順序就讀，也沒有重讀的 情形。爸爸在我當時住的地方有把手放進去我的下體，也有 把陰莖放我嘴吧、也有摸我胸部等語（偵19509卷第35至39 頁、本院卷第171、173至176頁），可以確認被告帶A女到其 乾爸爸住處的次數是1次，該次有以手指插入A女 陰道、以
陰莖插入其口腔，另外有1次在板橋住處房間以手撫摸A女 胸部，此外在板橋住處時，被告也有以手指插入A女 陰道、 以陰莖插入其口腔，時間點均在A女 小學三年級時。且： ⑴觀諸如前「⒈」A女 之證述，其明確證稱被告某次以手指插入 其陰道時因其表示很痛、不舒服而表達拒絕之意時遭被告毆 打；另一次，被告斥責A女 阿祖後，阿祖離開房間去客廳看 電視，被告就在房間內徒手隔著衣服搓揉、撫摸A女 胸部， 之後即令A女 離開房間至客廳看電視；也有在板橋住處時， 被告強壓A女 頭部而將其陰莖放入A女 口腔「嚕來嚕去」， 讓A女 感覺很害怕，被告陰莖則會流出像口水一樣的東西。 足認被告在板橋住處，對A女 為以手指插入其陰道、以其陰 莖插入A女 口腔之性交行為、徒手撫摸A女 胸部之猥褻行為 ，分別係在不同時間，並非同一次所為。
⑵A女 為00年0月間出生，有其代號與真實姓名對照表在卷（偵 緝152卷不公開卷第1頁），其對於被告前述行為之確切年月 日雖然不能記得，但由其於本院審理時自陳即將就讀高一， 且一路就讀情形都很順利一情回推，A女 小學三年級即係10 6年9月至107年2月間。又證人即被告父親同居人（代號0000 -000000B，A女 稱呼「阿嬤」）證以：A女 爺爺在105年的 農曆10月過世，過世之前我和A女 爺爺、A女 、A女 的曾祖 母、叔公一起住，當時被告在服刑還沒回來，被告是在105 年12月30日出監之後回來住，A女 爺爺過世時有交代我照顧 A女 ，A女 曾祖母年紀大了，所以在A女 爺爺過世後，我有 留下來繼續照顧A女 。有時候我回家看到被告睡在我平常睡 的位置、抱著A女 睡，但A女 曾祖母覺得被告是他親爸，不 會怎樣。有一次，106年10月某天，我晚上7、8點回家，A女 曾祖母說被告帶A女 去同事家，直到晚上9點多，A女 曾祖 母打電話叫被告帶A女 回家，因為A女 隔天要上課，被告說 好好好，之後就不接電話，晚上沒有回家，那次最嚴重，直 到隔天晚上才帶A女回家，被告說帶A女 去朋友家，喝醉酒 就在那裡睡覺；我有聽過A女 叫某人乾爸爸，好像是被告老 闆。被告在家裡沒有自己房間，是睡在客廳等詞（偵19509 卷第29至32頁），佐以本院被告前案紀錄表（本院卷第73至 75頁），被告於105年12月30日出監後直至109年12月22日再 次因案入監執行，在105年12月30日之前則密集進出監所。 是可見A女 前述依其記憶，被告約略在其小學三年級起長時 間與A女 、A女 曾祖母等人同住，期間曾經有一次，被告帶 其到乾爸爸即被告同事家過夜等節，應與事實相符，可以採 信。
⒊本案係因被告持電線責打管教A女 致其受傷而疑似有不當管
教，經學校通報新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下 稱新北市家防中心），於訪談過程知悉，A女 並於107年1月 23日起經新北市家防中心緊急安置迄今，有新北市家防中心 108年2月13日新北家防護字第1083313216號函所檢附兒童及 少年保護案件訪視報告、衛生福利部八里療養院（下稱八里 療養院）107年3月30日八療一般字第1075000756號函所檢附 早期鑑定報告書、新北市家防中心函附之被害人個案摘要表 等可參（偵緝152卷第143至147頁、他卷第9至141頁、原審 侵訴32卷第89至93頁、原審卷不公開卷第39至43、63至68頁 ），並為A女 證述在卷（本院卷第181頁）。是A女 經新北 市家防中心安置通報後，於本案107年2月8日偵訊時，僅為 未及10歲之少女。而綜觀A女 上開陳述，其對於被告在板橋 住處，對A女 曾經分別為以手指插入其陰道、以陰莖插入其 口腔、徒手撫摸其胸部，以及被告在A女 乾爸爸家以手指插 入其陰道、口腔等行為，皆可以區分，包括其具體情境（其 如何表達拒絕卻遭被告毆打、曾祖母遭被告斥責後哭泣離開 房間、被告以手強壓其頭部）、感受（不如被告所說會很舒 服、其覺得很痛、噁心、很害怕）等情，更可以具體描述被 告陰莖外觀、以及精液流出之情形，實非一般尚未10歲之孩 童的生活經驗，依其受訊問當時之年齡、社會經驗及心智程 度，若非親身經歷，實難憑空杜撰，可徵A女 所為之陳述應 係依其親身經歷、記憶所及而為之陳述。
㈡A女 於偵查中經檢察官囑託八里療養院為早期鑑定，經鑑定 醫師綜合A女 出生發展史、成長經過、受照顧狀況、家庭關 係、身心發展史及生活自理功能、案發後身心狀態、心理衡 鑑，認為A女 語文理解顯著優於其他能力，屬於中等程度， 對於抽象問句較不易對焦，但再次給予具體問句後，較能正 確回應；注意力佳，可持續配合，具表達動機，尚流暢，對 於時間、地點、事件的短期記憶尚可，以具體問句，可正確 回答，若心理師說錯或誤會其意思，A女 會主動指正並說明 ；A女 對於被告有明顯害怕或逃避之情緒，於上課中會回憶 被告觸摸自己之經驗而影響專注力，亦有作與被告觸摸自己 身體之相關惡夢（爸爸放蟲子在自己尿尿的地方、把自己尿 尿的地方戳流血），在描述被告碰觸自己身體及打自己的狀 況中，持續出現厭惡、驚慌、害怕的情緒，也會擔心被告再 回家，再次觸摸自己的身體造成不舒服，因此診斷A女 「一 、智能能力分布不均：語文理解為中等程度，知覺推理及工 作記憶為邊緣障礙，處理速度為輕度障礙，影響A童學習與 社交表現。二、注意力不足過動症：此部分為A童於新店慈 濟醫院之診斷，此次評估雖缺乏家屬及學校觀察之資料，且
目前安置機構不同照顧員觀察差異極大，參考A童心測顯示 處理速度輕度障礙，視覺搜尋及視動協調有顯著障礙，支持 注意力不足之診斷。三、創傷後壓力症候群。四、適應障礙 合併憂鬱焦慮情緒。」有前引之早期鑑定報告書可憑，其鑑 定結果相應於A女 於偵訊時距離本案被告之各次行為，時間 尚屬接近，所表現出對於檢察官之訊問可以主動、自行陳述 ，並表達對於被告行為之厭惡（覺得噁心）、害怕（希望誰 來救我），尚屬一致，且鑑定結果認A女 有因本案犯行致有 創傷後壓力症候群之反應，更徵A女 證述應與事實相符。 ㈢此外，被告亦供稱：服刑之後回到板橋住處是睡客廳，A女 由父親、父親同居人、阿嬤在照顧；有一次帶A女 去朋友家 ，我有把陰莖放A女 嘴巴口交等情（偵緝152卷第20頁、原 審侵訴32卷第349頁）。按補強證據所補強者，不以犯罪事 實之全部為必要，只須因補強證據與被害人之指述相互利用 印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者， 即足當之。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接 證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為 其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦為法之所許 。是綜合前開各節所述，本件除A女 之證述，並有代號0000 -000000B之證述、兒童及少年保護案件訪視報告、早期鑑定 報告書，被害人個案摘要報告、被告不利於己之供述，均可 補強A女 證述之內容非虛，應可採信。然依上述「㈠之⒊」A 女 經安置之時間，本案被告行為之時間應認於A女 小學三 年級至其於107年1月23日經安置之前，即106年9月至107年1 月22日之間，從而，檢察官起訴認係106年9月至107年2月， 容有誤會。因此可以認定：於106年9月至107年1月22日之A 女 小學三年級上學期期間，被告曾在板橋住處，分別違反A 女 之意願，對A女 以手指插入其陰道、口腔而為性交行為 各1次、徒手撫摸A女 胸部而為猥褻行為1次、在A女 乾爸爸 家接續以手指插入其陰道、口腔而為性交行為。 ㈣被告其他辯解不可採之說明：
⒈被告前曾辯稱：因為我曾經有一次帶女朋友回去，有在家裡 住一晚，A女 應該是看到我與女友在阿嬤房間親熱、親嘴、 隔著衣服互相摸來摸去；A女 一直過來，我要他走開，他不 聽云云（偵緝152卷第21至22頁、原審侵訴32卷第346頁）。 然證人即被告當時女友（代號0000-000000D）證以：我有去 過被告板橋住處，也見過A女 ，在那裡過夜次數大概有3次 ，有時睡客廳，有時睡被告阿嬤房間，睡阿嬤房間時，被告 阿嬤、A女 也會睡房間裡，我跟被告睡地上，其他人睡床上 ，睡覺時燈會關著，我跟被告不會有親熱舉動，只會抱著睡
覺，但是都有穿衣服；我曾經在被告阿嬤房間與被告發生過 性行為，是生殖器碰生殖器的，但旁邊沒有人，也不是前述 晚上與A女 等人同睡在一個房間裡面的時候等語（偵緝152 卷第35至37頁），A女 亦證述：爸爸有交女朋友，還用嘴巴 去咬她的脖子，那時候我跟爸爸還有他女朋友在房間裡，沒 有看到爸爸跟他女朋友還有做其他事情，他們身上都有穿衣 服、褲子等語（偵19509卷第39至41頁），由被告女友與A女 所述被告與其女友相處互動時遭A女 目擊的情節，與A女證 述遭被告以陰莖插入口腔、陰道、撫摸胸部等行為之方式顯 然不同。是被告前揭所辯，顯非可採。
⒉被告上訴理由狀中雖否認有毆打A女 ，辯稱並未脅迫A女 云 云。然此已據A女 詳述如上，且A女 自幼係由A女 爺爺與同 居人、曾祖母照顧，亦為被告供述如前，被告甚至供稱：A 女 不乖，我會打他，他度爛我，我跟A女 的感情普通等情 （偵19509卷第12頁、偵緝152卷第22、20頁），亦即被告與 A女 於本案案發前並無長時間相處累積之情感，難認有可能 誤認以上被告行為只是疼愛之表達（況被告亦未為如此之辯 解），且以A女 當時之年紀、已經為小學三年級之智識程度 ，既然感覺疼痛、害怕，又怎可能還願意與自己親生父親為 此等違背倫常之事？被告於A女 言語拒絕、表達很痛之後， 仍然強行將手指插入A女 陰道，或以手強壓A女 頭部而將自 己陰莖插入A女 口腔，或於斥責A女 曾祖母之後，使A女 陷 於無人保護之情境而在房間內撫摸、搓揉A女 胸部，顯然違 背A女 意願，A女 證稱不喜歡被告行為、不舒服、很痛等情 ，尤可採信。被告上訴意旨辯稱並未違反A女 意願云云，無 足憑採。
⒊至辯護人以被告在104年5月到105年12月間都在監執行，A女 卻指訴被告對其為違反意願之相類行為，從小學一至三年級 都有，可見A女 指訴不具真實性等詞為被告辯護。惟按告訴 人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動 機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇 大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之 陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高 法院74年台上字第1599號判決先例意旨參照。本案除A女 指 訴外，另有前述被告不利於己之供述等其他補強證據可以相 互參佐，A女 縱曾泛稱「一至三年級都有」，然於偵查中經 檢察官逐一確認，A女 均稱是在被告住家裡很久的時候發生 ，亦即其三年級時，亦經本院說明而認定如前。因此，辯護
人執前揭理由為被告辯護，尚難為有利於被告之認定。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑及本院對於上訴之判斷：
一、論罪：
㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施 身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之 行為；又所稱之「家庭暴力罪」，謂家庭成員間故意實施家 庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法 第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為A女 之父親，其 等為直系血親，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭 成員關係，被告所犯本罪，屬家庭成員間實施身體上不法侵 害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。因家庭 暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑 法相關罪名論科。
㈡按稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切 色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足 以滿足自己性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足 性慾之一切色情行為；又按稱性交者，謂非基於正當目的所 為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口 腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。 被告於上開事實一㈠所載時、地，以手指插入A女 陰道、以 陰莖插入A女 口腔，屬性交行為；於犯罪事實一㈡以手撫摸A 女女胸部，在客觀上則已足令人產生衝動及興奮而引起性慾 ，主觀上亦能滿足其自己之色慾，參照前揭說明，確屬「猥 褻」行為無訛。是核被告如事實一㈠所為，係犯刑法第222條 第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪，共三罪；另如事 實一㈡所為，係犯強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款「 對未滿14歲之男女犯之者」之情形，應論以刑法第224條之1 之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。被告行為後，刑法第222 條於110年6月9日修正公布，除刪除各款「者」字為文字修 正及增列第9款加重條件外，其他各款構成要件並無修正， 於本案並無影響，無新舊法之比較適用，附此敘明。 ㈢被告於事實一㈠之⒉，先後對A女 所為以手指插入A女 陰道、 以陰莖插入A女 口腔之性交行為，係基於單一犯意，侵害同 一被害人之性自主法益，且在密接之時、地實施，應論以接 續犯之一罪。
㈣被告所犯上開對未滿十四歲女子強制性交罪（共三罪）、對 未滿十四歲女子強制猥褻罪（一罪），均犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈤本案不依刑法第47條規定加重其刑：
被告前因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以10 3年度易字第551號判決判處有期徒刑4月、以103年度審簡字 第699號判決判處有期徒刑6月、以105年度壢簡字第131號判 決判處有期徒刑3月、臺灣新北地方法院以104年度簡字第45 72號判決判處有期徒刑6月、以104年度簡上字第440號判決 駁回被告上訴而維持原審判決判處有期徒刑3月，均確定在 案，嗣經臺灣桃園地方法院以105年度聲字第1117號裁定定 應執行刑為有期徒刑1年5月確定，於105年10月9日執行完畢 （接續執行他案拘役，於105年12月30日出監），有本院被 告前案紀錄表可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固為累犯。然檢察官關 於被告構成累犯是否有加重其刑之必要一事，於起訴書中僅 記載「審酌是否依刑法累犯規定，加重其刑」，於原審及本 院審理中於科刑辯論時亦僅主張「請依法量刑」、「原審量 刑過輕，請更為適當之刑度」（原審卷第69頁、本院卷第18 8頁），既未有何主張亦未具體指出證明方法，參照最高法 院110年度台上字第5660號判決意旨，本院自毋庸依職權調 查並為相關之認定。
㈥本案無刑法第19條之適用：
至被告於上訴狀中陳稱曾在當兵時因為精神疾病在國軍北投 醫院住院A女節。按刑法第19條有關行為刑事責任能力之規 定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷 之生理原因，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識 能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力 」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中 「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上 精神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或 機構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該專門知識 經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果 ，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等 生理因素，導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能 力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者 有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本 於職權判斷評價之。本件被告於警詢、偵查及原審審理時， 均未曾主張或提出相關精神疾病就醫之資料，且觀諸其歷次 筆錄所載，被告對於A女 所為指訴，均可提出諸如A女 是看 到其與女友親熱的過程、因為A女 不乖而遭其打罵等辯解， 亦可說明其出監返家與A女 等家人同住之情況，其後則供稱 只有1次在A女 乾爸爸家對其為性交犯行，直至原審審理並
傳喚A女 到庭欲交互詰問時，改口承認犯罪，並說明不願再 傷害A女 等語，不問是否認或承認之供述，均非天馬行空之 詞，均未顯示其行為時的精神狀態有任何異於常人的情形， 次觀之被告行為時尚且會對A女 佯稱「按一下就舒服」（他 卷第6頁）、斥責A女 曾祖母使其離開房間而營造與A女獨處 之環境，顯見其對於上開行為之違法性明確知悉，亦無無法 依其辨識而行為之能力，或其能力有所欠缺。被告與辯護人 就此既未主張有刑法第19條之情形，且本院綜上判斷亦認被 告於本案行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因 ，致其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，因而 不能、欠缺或顯著減低之情形。
㈦本案無刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法。本案發生時A女 年僅8歲，被告身為A女 父親，未盡照 顧之責，反利用A女 年幼可欺遂行本案犯行，且次數非少， 其犯罪之情節難認輕微，依被告行為之罪責程度，並無量處 最低度刑仍嫌過重，而足以引起一般人同情之情形。是被告 於原審請求依刑法第59條酌減其刑，亦難認有據。 二、上訴之判斷：
㈠原審就被告所犯對未滿14歲女子性交、猥褻等犯行，予以論 罪科刑，固非無見。惟：
⒈A女 因遭不當管教而經學校通報，並於107年1月23日經安置 而脫離原生家庭，是被告對A女 犯本案強制性交、猥褻等犯 行，自不可能在A女 於107年1月23日經安置之後，原判決未 予詳查，逕依檢察官起訴所載「106年9月至107年『2月』間」 認定被告犯罪時間，容有未恰。
⒉按有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而 係符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價 而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。原判決關於被 告對A女 如何違反其意願之社會事實，在事實一㈠之⒉、⒊、 事實一㈡等各次犯行中，均未有認定之記載，亦有不當。 ⒊被告帶同A女 至A女 乾爸爸家之次數僅有1次，是被告在該處 對A女 以手指插入其陰道、以陰莖插入其口腔之性交行為， 應為接續犯之一罪，原判決認係數罪併罰，亦有違誤。
⒋按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53 條及第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，係以「限制加 重原則」規範定應執行刑外部界限之法定範圍，並授權法官 對被告之人格、惡性及所犯各罪之不法內涵為總檢視之特別 量刑程序。因此數罪併罰而定其應執行之刑，固屬法院職權 裁量之範圍，然其裁量並非單純之刑期累加或計算問題，除 不得違反刑法第51條規定之法律外部性界限，並應兼衡罪責 相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌行為人所犯各罪彼此 間之關聯性、個別犯行之時間、空間、各行為所侵害法益之 專屬性或同一性（如侵害法益之異同暨是否屬於具有不可替 代或不可回復性之個人法益）、數罪對法益侵害之加重效應 （於時間上、本質上及情境上緊密關聯的各別犯行，提高的 刑度通常較少；而與此相對者，即沒有任何關聯、時間相隔 很久、侵害不同法益的犯行，則有較高之罪責），並斟酌罪 數所反映行為人之人格特性、犯罪傾向及對行為人施以矯正 之必要性等情狀，且須注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行 為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，暨考量行為人復歸 社會之可能性，謹守法律內部性界限，而就其最終具體應實 現之刑罰，妥適定應執行刑，以符合刑罰經濟及恤刑理念等 罪責相當及特別預防之刑罰目的。本件原判決於被告所犯數 罪（原審認定罪數為五罪，本院則認定為四罪），定其應執 行刑為徒刑9年，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部 界線，另說明被告所犯數罪之時間相近，犯罪類型、手段、 動機及目的相類而為從輕定刑，固非無據，然其漏未審酌被 告對A女 犯罪之地點不僅在自己住家，更在友人（A女 乾爸 爸家）住處（事實一㈠之⒉），且無視A女 曾祖母試圖阻止被 告行為而加以喝叱（事實一㈡），可見其主觀上毫不避諱自 己行為之違法不當，所顯示出之人格特性、犯罪傾向尤為明 顯不當，其有施以矯正之必要性非低，竟僅於所量處最長期 之有期徒刑7年6月以上定其應執行刑為9年，顯屬過輕，而 有違罪責相當性原則之未當。
㈡被告上訴指稱其只有帶A女 至其乾爸爸家1次，在該處對A女 以手指插入其陰道、以陰莖插入其口腔是同一天所為，為有 理由，然其否認有違反A女 之意願，辯稱並無脅迫A女 云云 ，則不可採信，已據本院說明如前，其此部分上訴即無理由 。檢察官上訴指摘原審定應執行刑過輕，為有理由。至被告 另請求從輕量刑、檢察官上訴請求從重量刑，因被告所犯本 案各次犯行有如前述可議之處，已屬無可維持，應由本院予 以撤銷改判，是其各次犯行之量刑基礎自已有變更。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因竊盜、毒品、妨 害公務等案件經判處罪刑、執行完畢，有本院被告前案紀錄 表可憑，素行未端，其為A女 之父親，竟為滿足一己性慾， 對當時身心狀況均未臻成熟之A女 為本案強制性交及猥褻犯 行，嚴重違背人倫秩序，不僅戕害A女身心之健全成長，造 成難以磨滅之傷害，且肇致A女 遭安置無法返家享有家人之 關愛，獨自面對這事件對她的衝擊，所為應予譴責非難；被 告雖於原審最後審理程序時改口坦承犯行，然上訴後仍執前 詞否認犯行，並未真誠面對己錯，且迄未向A女 表達真摯歉 意或賠償A女 ，兼衡被告於原審審理時陳稱國中肄業之教育 程度，入監前從事油漆、水泥工作，另上訴後具狀以其當兵 時曾經因精神疾病在國軍北投醫院住院，現家中親人相繼過 世，僅餘A女 1人（原審卷第69頁、本院卷第41頁），暨A女 表示：無法原諒被告，迄今仍會想到被告的行為，被告行為 讓其很不舒服，這是一件讓其心理很重傷的事情等語，及告 訴代理人之意見（本院卷第182、185至186頁），分別量處 如附表主文欄所示之刑。並考量被告所犯數罪之時間相近， 犯罪類型、動機及目的雖相類，然由被告對A女 犯罪之地點 包括自己與友人（A女 乾爸爸家）住處，且在犯罪手段上亦 有無視A女 曾祖母試圖阻止其行為而加以斥責使其離去以營 造A女 無從受保護之環境，可見其主觀上毫不避諱自己行為 之違法不當，所顯示出之人格特性、犯罪傾向尤為明顯不當 ，而有施以矯正之必要性，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟 的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜 合判斷而定應執行刑如主文第二項所示。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有本 院（公示）送達證書、被告個人戶籍資料查詢結果、本院出 入監簡列表、前案案件異動查證作業等在卷足憑，爰不待其 陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官蔡妍蓁提起公訴，同署檢察官陳姵伊提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。