臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第127號
上 訴 人
即 被 告 林上德
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣桃園地方法院112年度侵訴字第48號、112年度訴字第1331
號，中華民國113年4月19日第一審判決（起訴、追加起訴及移送
併辦審理案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第49868號、11
2年度偵字第33843號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於對於未滿十四歲之女子為性交罪所處之刑、散布少年性交行為電子訊號、猥褻影像罪所處之刑，及定應執行刑部分，均撤銷。
上開刑之撤銷部分，林上德各處有期徒刑壹年柒月。其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月。
理 由
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告林上德（下稱被告）以其已與被害人和解 ，原審就其所犯散布少年性交行為電子訊號、猥褻影像罪未 依刑法第59條規定酌減其刑、量刑過重及未為緩刑宣告不當 為由提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑 部分提起上訴等語（見本院卷第75頁），是認被告只對原審
之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判 決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本 院審查範圍。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。本案被告對 被害人即代號AD000-A111575號之女子（下稱A女）所犯刑法 第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，已將「未滿 14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設 有特別規定；而被告對A女所犯修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項之以乘人不知情之方法使少年被拍攝猥 褻電子訊號罪及兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之 散布少年性交行為電子訊號、猥褻影像罪，亦均係以被害人 為兒童或少年為其處罰之特殊要件，即該等規定是被害人為 兒童或少年所設之特別處罰規定。是依上開兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯之對於未 滿14歲之女子為性交罪、以乘人不知情之方法使少年被拍攝 猥褻電子訊號罪、散布少年性交行為電子訊號、猥褻影像罪 部分，自均無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項之規定加重其刑，先予敘明。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59 條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤 應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其 適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及 51年台上字第899號判例意旨參照）。是法院審酌刑法第59 條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認 犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量
減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。經查： ⒈原判決事實欄一之㈠所示刑法第227條第1項之對於未滿14歲 之女子為性交罪及原判決事實欄一之㈡所示修正前兒童及 少年性剝削防制條例第36條第2項之以乘人不知情之方法 使少年被拍攝猥褻電子訊號罪部分：
查本案被告所為之對於未滿14歲之女子為性交及以乘人不 知情之方法使少年被拍攝猥褻電子訊號犯行，均係為滿足 其一己私慾，對A女之身心健全及人格發展均生不良影響 ，本應嚴加非難而無足同情。惟被告就原判決事實欄一之 ㈠部分所為，於案發時係徵得A女同意所為合意性行為；就 原判決事實欄一之㈡部分所為，其手段尚稱平和，擷圖數 量僅有2幀，堪認其主觀惡性尚非十分重大，且被告年紀 尚輕，於違犯本案前並無其他前科紀錄，此有本院被告前 案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第41至42頁），犯後於 警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，並與告訴人 A女之母即代號AD000-A111575A號之女子以新臺幣（下同 ）45萬元成立和解，且按期給付部分款項等情，有被告之 調查筆錄、訊問筆錄、原審準備程序筆錄、原審審判筆錄 、本院審判筆錄、原審法院113年度訴字第1239號和解筆 錄及郵政入戶匯款申請書等件載卷可稽（見偵49868卷第8 至9、65至66頁；偵33843卷第18至25頁；他5078卷第87至 91頁；侵訴卷一第36至38、72、105至109、144至147頁； 本院卷第63至65、81頁），顯見被告犯後已知悔悟，並努 力彌補其過錯，參酌刑法第227條第1項之對於未滿14歲之 女子為性交罪及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項之以乘人不知情之方法使少年被拍攝猥褻電子訊號 罪之最輕法定本刑均為有期徒刑3年，倘就被告所犯對未 滿14歲之女子為性交及以乘人不知情之方法使少年被拍攝 猥褻電子訊號犯行，各科以最低度刑仍均嫌過重，衡以一 般社會觀念，顯然失衡，均有情輕法重之嫌，是此部分犯 罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節均尚堪憫 恕，爰就被告所犯對未滿14歲之女子為性交及以乘人不知 情之方法使少年被拍攝猥褻電子訊號犯行，各依刑法第59 條規定，分別予以減輕其刑度。
⒉原判決事實欄一之㈢所示兒童及少年性剝削防制條例第38條 第1項之散布少年性交行為電子訊號、猥褻影像罪部分：
查被告明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，僅因與A女分 手而心生不滿，竟以電腦設備連結網際網路而透過通訊軟 體Messenger（下稱Messenger）、社群軟體Instagram（
下稱Instagram），將其拍攝A女為性交行為之影片2部及 以截圖方式使A女被拍攝裸露胸部、生殖器之猥褻影像照 片2幀傳送予A女之前男友童振德、A女友人及Instagram暱 稱「認真對待」之人而供渠等觀覽，影響A女之身心健全 及人格發展，致使其產生難以平復之心理上之傷害，對社 會亦有深遠之負面影響，損害甚鉅，足見被告法治觀念薄 弱，所為應予非難，縱使被告年紀尚輕，於違犯本案前並 無其他前科紀錄，犯後於警詢、偵查、原審及本院審理中 亦均坦承犯行，並與告訴人以45萬元成立和解，且按期給 付部分款項等情，已如前述，仍難認其犯罪之情狀有何可 憫恕之處，則就被告本案犯罪之目的、動機、手段、情節 與犯後態度等觀之，實難認客觀上足以引起一般同情之特 殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（即有期 徒刑1年），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第5 9條規定之適用餘地。是被告及其辯護人請求依刑法第59 條規定予以減刑云云，難認可採。
三、撤銷改判（即對於未滿十四歲之女子為性交罪所處之刑、散 布少年性交行為電子訊號、猥褻影像罪所處之刑，及定應執 行刑部分）之理由：
㈠原審以被告犯對於未滿14歲之女子為性交及以乘人不知情之 方法使少年被拍攝猥褻電子訊號等犯行事證明確，予以科刑 ，固非無見。惟查，被告提起本件上訴後，於原審法院民事 事件審理中已與告訴人以45萬元達成和解，已如前述，原審 未及審酌被告此一犯後態度，亦有未合。被告提起上訴，據 此指摘原判決量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決將 關於對於未滿十四歲之女子為性交罪所處之刑、散布少年性 交行為電子訊號、猥褻影像罪所處之刑之部分及所定應執行 刑部分均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於違犯本案前並無其他 前科紀錄，已如前述，素行尚稱良好，明知A女於案發時為1 2歲以上未滿14歲之少年，為一己私慾，無視A女尚屬年幼， 身心尚在發展階段，性自主意識尚未發展完全，仍對於未滿 十四歲之A女為性交，嗣因與A女分手而心生不滿，竟再以電 腦設備連結網際網路而透過Messenger、Instagram，將其拍 攝A女為性交行為之影片2部及以截圖方式使A女被拍攝裸露 胸部、生殖器之猥褻影像照片2幀傳送予A女之前男友童振德 、A女友人及Instagram暱稱「認真對待」之人而供渠等觀覽 ，嚴重影響A女之身心健康及人格發展，造成其產生難以平 復之心理上之傷害，對社會亦有深遠之負面影響，損害甚鉅 ，足見被告法治觀念薄弱，所為應予非難，惟被告年紀尚輕
，於違犯本案前並無其他前科紀錄，犯後於警詢、偵查、原 審及本院審理中亦均坦承犯行，並與告訴人以45萬元達成和 解，且按期給付部分款項，業如前述，兼衡被告之犯罪動機 、目的、手段、情節、所生危害，於本院審理中自承其為國 中畢業之智識程度，家中有父母、姊姊，目前從事水電工作 之家庭經濟生活狀況（見本院卷第82頁）等一切情狀，再參 酌檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中對於量刑表示之 意見等情（見本院卷第82頁），分別量處如主文第2項所示 之刑，以資懲儆。
四、上訴駁回（即以乘人不知情之方法使少年被拍攝猥褻電子訊 號罪所處之刑部分）之理由：
㈠被告上訴意旨略以：原判決雖依刑法第59條規定給予被告減 刑之機會，然原判決既認被告有顯可憫恕而適用刑法第59條 規定酌減其刑，而被告並無任何可加重其刑之因子，原判決 未給予被告最輕之量刑，此有可議之處；被告已與告訴人以 45萬元成立訴訟上和解，實已取得被害人之原諒，並已依和 解內容給付20萬元，原審量刑過重等語。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可 恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普 遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執 一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上 字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑理由已詳為說明 以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女為未滿14歲之人 ，當悉其所為將使A女身心均產生嚴重影響，詎其仍為本案 犯行，造成A女難以抹滅之身心創傷（原判決誤載為撞傷， 應予更正），所為實屬不該；惟念其犯後始終坦承犯行，非 全無悔意，雖犯後始終有與A女、告訴人調解之意願，然因A 女、告訴人均表示不願意原諒被告，而無法達成和解等情， 業據A女、告訴人、告訴代理人於原審審理時陳述明確；兼 衡其如本院被告前案紀錄表所載之前無刑案紀錄，素行良好 、國中畢業之智識程度、案發時在科學園區的外包商工作、 月收入約3萬元之職業經濟情況、未婚、與母親同住之家庭 情況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，已從最低度量刑。 就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無 濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當，縱經將被 告已與告訴人於原審民事事件審理中以45萬元成立和解，並
已按期給付20萬元等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考 量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期 待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請 求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
五、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第 50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除 在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責 任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為 ，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對 於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合 併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之 不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以 期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其 應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外 部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目 的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視 行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相 同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併 合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應 執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯 者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨 害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低 ，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類 型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰 時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑； 反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰 時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。 查本件被告所犯，分別係對於未滿十四歲之女子為性交罪、 以乘人不知情之方法使少年被拍攝猥褻電子訊號罪及散布少 年性交行為電子訊號、猥褻影像罪，其等犯罪類型、行為態 樣、動機、手段均不同，所侵害者均具有不可替代性、不可 回復性之個人法益，責任非難重複之程度甚低，復審酌本案 一切情狀而為整體之非難評價後，就被告所犯，定其應執行 之刑如主文第4項所示。
六、被告雖另以其已與告訴人於原審民事事件審理中以45萬元成 立和解，實已取得被害人之原諒，並已按期給付20萬元，請 給予被告緩刑之機會等語。惟按「受二年以下有期徒刑、拘
役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當 者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之 日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。 二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦 免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者 。」刑法第74第1項定有明文。查被告所為對於未滿十四歲 之女子為性交罪、以乘人不知情之方法使少年被拍攝猥褻電 子訊號罪及散布少年性交行為電子訊號、猥褻影像罪業經本 院分別判處1年7月、1年6月及1年7月，並定其應執行之刑為 有期徒刑3年2月，揆諸上開說明，核與刑法第74條所定得宣 告緩刑之要件不符，自不得為緩刑之諭知。是被告請求本院 為緩刑之宣告云云，委無足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官廖晟哲、舒慶涵追加起訴及移送併辦審理，檢察官黃冠運到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 11 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文 法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日附錄原審論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
修正前兒少性剝削第36條第2項
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條
散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。