臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第104號
上 訴 人
即 被 告 周俊龍
指定辯護人 陳仁省律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院11
2年度侵訴字第168號，中華民國113年4月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第24745號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周俊龍為成年人，明知代號AD000-A111351A號未成年女子（ 民國104年6月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）未滿14歲 ，竟於民國111年2月間至4月間某時，基於對未滿14歲之女 子強制性交之犯意，在A童當時位於新北市泰山區之居所內 （地址詳卷），違反A童之意願，先以手碰觸A童胸部、下體 ，再抓住A童手臂、將A童雙腳拉開，以其陰莖插入A童陰道 之方式，對A童為性交行為1次。
二、案經A童之母即代號AD000-A111351C號成年女子（真實姓名 年籍詳卷，下稱A母）訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報 告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、遮隱被害人身分資訊之說明
按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條 第2項分別定有明文。另司法機關所製作必須公開之文書， 不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人或被 害人，而為兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益 保障法第69條第2項同有明文。而性侵害犯罪防治法第12條 所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影 像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工 作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條 亦有明定。查本件上訴人即被告周俊龍訴涉犯刑法第221條
第1項、第222條第1項第2款之對未滿十四歲女子犯強制性交 罪嫌，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而A童於本 件案發時間為未滿七歲之兒童，因本院所製作之判決係屬必 須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露或推知，爰依上開 規定，對於A童、A母及A母友人王○○（真實姓名詳卷）之真 實姓名、年籍資料均予以隱匿，以保護被害人之身分，先予 敘明。
貳、證據能力部分
一、供述證據
㈠證人即A童於偵查中之證述，有證據能力： 按證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一 、未滿16歲者。二、因精神障礙，不解具結意義及效果者， 刑事訴訟法第186條第1項定有明文。本件證人即被害人A童 係104年6月生，於偵查中未滿16歲，依法本不得命之具結， 而其於檢察官偵查時所為之證述，係基於證人地位（依法毋 庸具結）所為之言詞陳述，並無證據顯示檢察官有違法取證 之情形，被告及其辯護人並未主張並釋明有何顯不可信之情 況，且A童於原審審理時亦到庭作證，已充分保障被告之對 質詰問權，故A童於偵查中之證述，具有證據能力。 ㈡證人A母於檢察官訊問時以證人身分具結後所為之證述，具有 證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此 與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序， 要屬二事。從而被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述， 倘已依法具結，被告及其辯護人自應釋明有何顯不可信之情 況，否則即應認有證據能力（最高法院111年度台上字第438 0號、109年度台上字第4068號判決意旨參照）。證人A母於 檢察官訊問時以證人身分具結後而為證述，顯已擔保其係據 實陳述，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及其他 外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，是就該等外在環境與條 件予以綜合觀察審酌，堪認足以擔保該份筆錄製作過程可信 性。且被告及辯護人於原審及本院審理中均未聲請傳喚證人 A母到庭進行對質詰問，應認已捨棄對質詰問權，又本院就 證人A母於偵查時之證述業經提示及告以要旨，由檢察官、 被告及辯護人等依法辯論，完足證據調查程序，自得援引作 為本案之證據，是被告及辯護人於本院否認證人A母於偵訊 證述之證據能力，難認可採。
㈢至被告及辯護人所爭執證人A母於警詢、A母友人王○○於偵訊
證述之證據能力，惟本院並未引用作為認定被告否認犯罪， 然經本院審酌後判定有罪之依據，爰不贅論該證據之證據能 力。
二、非供述證據
本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告之辯稱及辯護人之辯護意旨
㈠被告辯稱
訊據被告固坦承其知悉A童未滿14歲，且於111年2月間至4月 間，曾至A童斯時位於新北市泰山區之居所，惟矢口否認有 何對未滿14歲之女子犯強制性交犯行，辯稱：我根本沒做這 件事，整件事都是被害人方面在講，況且根本沒有直接證據 云云。
㈡辯護人辯護要旨
⒈A童於偵訊時，經檢察官訊問關於被告如何以尿尿的地方弄其 尿尿的地方時，A童答稱直接用進去，伊後來屁股很癢，跟 媽媽說，媽媽叫伊去洗屁股，伊跟媽媽說内褲都是血，媽媽 很生氣，要用椅子砸伊，以為是伊開門讓被告進來等語；惟 A童於原審證述時，經檢察官詢問被告把他尿尿地方，放進 去你尿尿地方，有讓你流血嗎？A童答稱沒有，檢察官再問 内褲有流血過嗎？A童又答稱沒有等語。顯然A童對於是否有 遭被告強制性交而致内褲流血乙節，於偵查中與審判中之證 述不一。
⒉又A童於原審經辯護人詰問在被告對妳做這些事時候，家裡有 其他人在嗎？A童答稱只有妹妹。經辯護人再問：被告對妳 做這些事的時候，媽媽跟家裡有一位阿姨是否在家？A童則 答稱有，前後亦非一致。
⒊故A童歷次供述，顯然對於本案之關鍵重要情節，有諸多矛盾 不一，其之證述洵無足採，不得逕認被告為本件犯行云云。二、本院查
㈠A童於偵查時證稱：阿伯（指被告）用他身體碰我奶奶、尿尿 的地方、腿，也有用他尿尿的地方直接用進去我尿尿的地方 ，阿伯有搖弄我（A童臀部前後快速移動），因為我褲子穿 著，阿伯就把我的褲子、尿布和上衣脫掉，阿伯脫掉他的褲 子和他的内褲，上衣也脫了，地點在媽媽房間，我原本是站 著，阿伯叫我躺在床上，抓住我的手臂，也有用手把我的腳 拉開，阿伯就用他尿尿的地方碰我尿尿的地方，他有前後搖 屁股，阿伯尿尿的地方我有看到，尖尖的、長長的，像筆，
阿伯尿尿的地方有進到我尿尿的地方，我覺得癢癢的，痛痛 的，阿伯用他尿尿的地方碰我尿尿的地方很多次，用手摸我 奶奶的地方，阿伯弄我的時候有白白的東西跑出來，我後來 屁股很癢，跟媽媽說，媽媽叫我去洗屁股，我跟媽媽說内褲 都是血，媽媽很生氣，她以為是我開門讓阿伯進來的等語（ 見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第24745號卷〈下稱偵卷 一〉第39頁至第45頁），於原審審理時亦證稱：我有看過被 告，他每次都來我們家，他有用身體上的小鳥碰過我尿尿的 地方，也有把他的小鳥放進去我尿尿的地方，在我上小學之 前，有在房間做這些事，我講的都是真的有發生過的事情等 語（見原審112年度侵訴字第168號卷〈下稱原審卷〉第143頁 至第149頁）。衡以A童年幼，案發時更未滿7歲，依其生理 、心理之發展，尚無性之認識與慾望，然其對本案事發經過 ，包含被告以其生殖器進入A童陰道之過程、被告之身體動 作、生殖器形狀、流出精液等狀況，均指述歷歷，如非親身 經歷，尚難為如此完整之陳述，且被告自陳與A童之關係良 好，衡情A童應無構陷被告之動機及必要，足認A童前開證述 真實可採。至A童就被告對其為強制性交時內褲是否流血等 情，先於111年8月25日之偵訊期日中證稱有，復於113年3月 21日之原審審理期日中證述沒有，有所歧異，然內褲都是血 之客觀事實，據A母親眼見聞並證述在卷（詳如後述），此 外內褲是否都是血以及被告對A童為強制性交當時，A童是否 流血等節，無礙於被告所為強制性交犯行之核心事實，況上 開偵訊期日距離案發時間近，A童記憶尚屬鮮明，所稱遭被 告為強制性交後內褲都是血，亦符合常情及經驗法則。同理 ，A童對於被告對之為強制性交犯行時，家中尚有何人等節 ，於原審審理中之答稱或未一致，然此與被告本件所為強制 性交犯行無涉，無礙於A童證陳之真實性。故A童雖然就枝節 性事項因記憶隨時間經過難免漸趨模糊、淡忘，或與平常事 務結合而產生記憶干擾現象，而有前後陳述有所相異，仍不 足以動搖認定事實之基礎。
㈡再查，證人A母於偵查中證稱：111年過年後不久，被告離開 後，A童晚上上廁所時下面有流血，說肚子悶悶的、下面會 癢，我以為她抓破皮，後來去看發現她整個內褲都是血，A 童說被告用他的手摸A童的下面，也有講到被告用他的生殖 器侵入A童的生殖器等語（見偵卷一第115頁至第117頁）， 核與A童前開證述相符，並親眼見聞A童內褲都是血之事實。 ㈢再參酌A童於111年7月15日前往醫院驗傷，確認其受有「處女 膜5點鐘撕裂傷」等情，有亞東紀念醫院111年7月15日受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見臺灣新北地方檢察
署112年度偵字第24745號不公開卷〈下稱偵卷二〉第65頁至第 69頁），此與A童遭性侵害而造成之傷害吻合。 ㈣再輔以A童之早期鑑定報告書及心理諮商摘要報告記載（以部 分涉及A童之隱私，僅就部分重點節錄），顯示A童因受本案 影響，而出現焦慮情緒，看到阿伯（即被告）會想要躲起來 、會夢到事件經過、醒來很害怕、醒來會哭、不敢睡覺、看 到相似外型的男性也會害怕，偶爾會擔憂大人會加害於她等 情，有衛生福利部八里療養院111年10月27日八療一般字第1 115002654號函所附之A童早期鑑定報告書、新北市家庭暴力 暨性侵害防治中心112年5月20日諮心第001133號A童心理諮 商摘要報告在卷可查（見偵卷二第99頁至第100頁；臺灣新 北地方檢察署111年度他字第5829號卷〈下稱偵卷三〉第31頁 至第36頁），合乎一般幼童受性侵害後之心理創傷情況，更 顯見A童所述為真。
㈤綜合上述，本案除有A童之指述、A母之證述外，並有亞東紀 念醫院111年7月15日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、衛生 福利部八里療養院111年10月27日八療一般字第1115002654 號函所附之A童早期鑑定報告書、新北市家庭暴力暨性侵害 防治中心112年5月20日諮心第001133號A童心理諮商摘要報 告等補強證據足以與A童之指證相互印證，已達於使一般之 人均不致有所懷疑，得以確信A童指證為真實。本院依據前 揭證據，認被告明知A童未滿14歲，竟於000年0月間至4月間 某時，在A童當時之居所內，違反A童之意願，先以手碰觸A 童胸部、下體，再以抓住A童手臂、將A童雙腳拉開，再以其 陰莖插入A童之陰道之方式，對A童為性交行為。至於被告對 A童為強制性交之次數，A童雖稱「很多次」，然因A童無法 特定次數，且公訴人僅起訴1次，故本院採對被告有利之認 定，認被告對A童為性交行為1次。
三、綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證已臻明確，被告強 制性交犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪
一、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之 女子為強制性交罪。被告在強制性交過程中所為以手碰觸A 童胸部、下體之強制猥褻低度行為，為強制性交之高度行為 所吸收，不另論罪。
二、又刑法第222條第1項第2款已將「對未滿14歲之男女」犯之 列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自 無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。伍、上訴駁回之理由
一、被告上訴意旨同前揭答辯意旨。
二、原審認被告犯前揭事實欄所載之罪，事證明確予以論處，且 審酌被告為55年次出生之成年人，其身為A母之友人，不知 愛護幼童，竟為逞一己性慾，未慮及被害人A童之身心健康 ，對被害人A童為強制性交行為，惡性非輕，已對被害人A童 之人格發展及心靈健全造成不良影響，並考量被告犯案情節 、所生損害，及被告矢口否認犯行，未與A童及其法定代理 人達成和解，賠償A童損害等犯後態度，兼衡被告自陳之智 識程度、經濟狀況、家庭生活狀況等一切情狀，酌情量處有 期徒刑8年6月，並說明扣案之廠牌HTC、型號One 801e行動 電話(IMEI：000000000000000)1支，為被告所有，然無證據 證明與本案有關，爰不宣告沒收，顯已就刑法第57條之量刑 審酌因子，予以綜合考量，而在法定刑內科處被告之刑，與 罪刑相當原則及比例原則無悖，尚屬合宜，難認有何量刑失 諸過重之不當情事。至辯護人為被告利益辯護稱被告為一身 心障礙之人，靠賣玉蘭花維生，母親亦高齡90幾歲，若依原 審判處刑度，出獄後亦難再撫養母親，故應對被告從輕量刑 云云，惟辯護人所指各節與被告本件所為對未滿14歲之女子 為強制性交罪本質相互參酌，並衡量刑法第57條之各項量刑 因子，本院認辯護人所指，無從撼動量刑事由而對被告再從 輕量刑，併此說明。
三、被告雖以同前揭答辯要旨提出上訴，然其答辯理由均無可採 ，業如前述。被告仍執前揭陳詞，空言飾卸，其上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱綉棋提起公訴，被告上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 11 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 113 年 9 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法
而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。