臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第103號
上 訴 人
即 被 告 呂欣益
選任辯護人 黃教倫律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院11
2年度侵訴字第18號，中華民國113年1月8日第一審判決（起訴及
移送併辦審理案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第7933號
、112年度偵字第11402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂欣益成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑貳年陸月。其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、呂欣益曾為代號BA000-A111041女子（民國00年0月生，真實 姓名、年籍詳卷，下稱A女）之國中特教班老師，明知A女為 12歲以上未滿18歲之少年，且領有輕度智能障礙證明，心智 程度不及常人，性自主理解能力及判斷能力不足，不思自身 與A女為師生關係，為逞己性慾，罔顧師生倫常，竟基於乘 機猥褻之犯意，於111年4月初至5月間某日時，在位在基隆 市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內，利用A女因智能不足之 心智缺陷而不知抗拒，先親吻A女，復以手撫摸A女之胸部、 臀部，而以此方式對A女為乘機猥褻行為1次得逞。二、案經A女及其法定代理人即代號BA000-A111041A號（真實姓 名、年籍均詳卷，下稱B女）訴由基隆市警察局移送臺灣基 隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 因此，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，即無上開 刑事訴訟法第159條第1項傳聞證據規定之適用，此觀同法第 159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據」自明。查證人即告訴人A女於原審審理中 所為之陳述，屬被告以外之人於審判中之言詞陳述，並非上 開刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據，自無同條規定
之適用。又原審既經以證人身分傳訊證人即告訴人A女到庭 進行交互詰問，而予上訴人即被告呂欣益（下稱被告）及其 辯護人對質詰問之機會，揆諸司法院大法官會議釋字第582 解釋意旨，已足保障被告訴訟上之詰問權，且於本院審理時 ，復經再提示其歷次筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其 辯護人依法辯論，而完足證據調查之程序，自得作為認定被 告犯罪事實之證據。是被告及其辯護人於本院準備程序期日 中主張證人即告訴人A女於原審審理中陳述無證據能力云云 ，顯不可採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺 可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字 第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中 ，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查 證人即告訴人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，雖未經具 結，惟證人即告訴人於前開陳述時未滿16歲，依刑事訴訟法 第186條第1項第1款規定，本不得令具結。又證人即告訴人A 女於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由 陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未具體指 明證人即告訴人A女於偵查中，接受檢察官訊問時之外部情 況，有何不可信之事由，參酌上開所述，自無從認定證人即 告訴人A女於偵查中向檢察官所為之所述，有何顯不可信之 情況，揆諸前開說明，證人即告訴人A女於偵查中向檢察官 所為之陳述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。至證人 即告訴人A女於偵查中向檢察官所為之證述，固屬未經被告 反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據 ，非謂無證據能力。且證人即告訴人A女於原審審理中已經 傳喚到庭並作證，復經檢察官、被告及其辯護人充分之實質 詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告及 其辯護人行使予以補正，參酌前揭所述，證人即告訴人A女
於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，即得作為判斷之依據 。是被告及其辯護人主張證人即告訴人A女於偵查中向檢察 官所為之陳述無證據能力云云，並非可採。
三、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不 符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有 所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡， 於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述 （如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高 法院100年度台上字第1296號、96年度台上字第4635號分別 著有判決意旨可資參照）。且所謂「可信」指其陳述與審判 中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳 述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「必 要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其 主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得 與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同 一目的之情形。被告以外之人於司法警察（官）調查中所為 之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟 法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實 之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（最高法院96 年度台上字第3923號判決意旨參照）。查證人即告訴人A女 於警詢時所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為 之言詞陳述，且被告及其辯護人於本院準備程序期日中爭執 其證據能力，本院審酌證人即告訴人A女於警詢時陳述後， 已於偵查及原審審理中到庭作證，惟證人即告訴人A女於本 院審理時僅就其於上開時間遭被告親吻及撫摸其胸部等情節 為證述，未就其於上開時間遭被告撫摸其臀部等情節為證述 。本院審酌證人即告訴人就其遭被告撫摸其臀部等情節，於 警詢時皆能自行始末連續陳述，所言內容詳細具體明確，要 無遭誘導詢問之情事，亦無記憶模糊之虞，筆錄記載均屬完 整，員警猶未以不正方法詢問等調查筆錄作成之原因、過程 、內容、功能等外在環境，足認客觀上有可信之特別情況。 又證人即告訴人A女前揭所述情節，確為證明被告為成年人 故意對少年犯乘機猥褻犯行所必要，復無從以其他證據代替 。是揆諸上揭規定及說明，前開證人即告訴人A女於警詢時 之陳述，有證據能力。至於證人即告訴人A女於警詢時就其 遭被告親吻及撫摸胸部等部分所為之陳述，與其於偵查及原 審審理中陳述相符，則被告及其辯護人既爭執證人即告訴人
A女於警詢時供述之證據能力，依前開說明，證人即告訴人A 女於警詢時之陳述，與偵查或原審審理中陳述相符部分，即 無證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之其餘供述證據資料（ 包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期 日及審判程序期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見 本院卷第88至89、145至146頁），且迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證 或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證 據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據 。
五、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日及審判程序期日均不爭執其等證據能力（見本院卷 第89至91、146至148頁），復均查無違反法定程序取得或其 他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官 、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。六、至被告之辯護人於刑事上訴理由狀中雖主張被告與告訴人A 女間網路通訊軟體Messenger（下稱Messenger）對話內容翻 拍照片、新北市○○國中性別平等委員會會議記錄、性別平等 教育委員會第0000000號調查報告暨調查錄音光碟、會議記 錄逐字稿、新北市○○國中個別化教育計畫及基隆市政府社會 處司法訪談員個案評估報告均無證據能力，惟因本院並未引 為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其等有無證據能力之理 由，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第87、92、150頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查及 原審審理中指訴情節大致相符（見他901卷第75至80頁；偵7 933卷第104至105頁；偵7933卷彌封卷第14至15頁；原審卷 第75至84、89至90、92至93頁），復經證人即告訴人B女於 偵查中證稱其發現本案被告犯行之經過等語綦詳（見他901
卷第73至74頁），並有案發地點公車站牌照片及告訴人A女 之代號與真實姓名對照表、中華民國身心障礙證明等件在卷 可稽（見他901卷第99頁；偵7933卷彌封卷第73至75頁）， 應堪認定。
㈡本案尚難認被告於上開時地有對告訴人A女為性交行為： ⒈公訴意旨雖認被告於上開時間、地點，有以手指插入告訴 人A女之陰道，對告訴人A女為性交行為1次，因認被告此 部分為係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪嫌 云云。
⒉公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵 查時之供述、證人即告訴人A女於警詢及偵查中之證述、 被告與告訴人A女間Messenger對話內容翻拍照片、現場照 片、新北市○○國中性別平等委員會會議記錄、性別平等教 育委員會第0000000號調查報告暨調查錄音光碟、新北市○ ○國民中學性別平等委員會第0000000號案第1次調查訪談 紀錄、新北市○○國中個別化教育計畫、基隆市政府社會處 司法訪談員個案評估報告、告訴人A女之真實姓名對照表 及身心障礙證明等為其主要論據。
⒊訊據被告堅詞否認有此部分成年人故意對少年犯乘機性交 之犯行，辯稱：我沒有用手插入告訴人A女的陰道等語。 經查：
⑴按被害人係被告以外之人，就被害經過所為的陳述，本 質上固屬證人，然其目的既在於使被告受到刑事訴追處 罰，即與被告處於絕對相反之立場，所為陳述，自不免 未盡實在或有所偏頗，故其證明力，顯較與被告無利害 關係之一般證人之陳述為薄弱，實務操作上，為免過於 偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障， 而刑事訴訟法既採推定被告無罪及嚴格證明法則，則基 於被害人陳述與被告自白之證明力類同，自均應有相同 之限制。亦即，被害人之陳述，不得作為有罪判決之唯 一證據，須其陳述無有瑕疵，且就其他方面調查，具有 補強證據以證明其確與事實相符者，始得採為被告論罪 科刑之基礎，學理上稱為超法規的補強法則。至於指證 者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否 堅決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕 疵之參考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高 法院107年度台上字第3813號判決意旨參照）。 ⑵被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均否認有於上開 時間、地點，以手指插入告訴人A女陰道之行為，則被
告於警詢、偵查、原審及本院審理中之供述，自難作為 認定被告有於上開時間、地點，以手指插入告訴人A女 陰道犯行之證據。
⑶證人即告訴人A女前後指訴並非完全一致： ①於第一次警詢時先指稱：「（問：妳遭何人擁抱、撫 摸胸部、臀部及以手指侵入下體？）呂欣益。」、「 （問：妳第一次遭呂欣益擁抱、撫摸胸部及臀部是何 時，在哪裡發生？）平常上課是禮拜一到禮拜五，那 天是放學的時候，平常是8點上課到下午3點40分下課 。詳細日期不知道，在學校1樓的女生廁所。」、「 （問：呂欣益是否有以手指侵入下體？）有。」、「 （問：你遭呂欣益以手指侵入下體幾次？）3到4次。 」、「（問：當時呂欣益是怎麼用手指入侵妳下體？ ）不記得。」、「（問：當時你有沒有穿褲子？）有 。」、「（問：妳第一次遭呂欣益以手指侵入下體的 時間、地點為何？）不記得。」、「（問：妳最後一 次遭呂欣益以手指侵入下體的時間、地點為何？）不 記得。」等語（見偵7933卷彌封卷第14至16頁），俟 於基隆市警察局婦幼警察隊員警同日第二次警詢詢問 時改稱：「（問：妳遭呂欣益擁抱、撫摸胸部、臀部 及以手指侵入下體時間為何？）今（111）年4月、5 月。」、「（問：經妳於第一次筆錄中及B女陳述學 校及小藍屋（社區外公車站）2處是否皆有遭呂欣益 擁抱、撫摸胸部、臀部及以手指侵入下體等行為？） 2處都有。」等語（見偵7933卷彌封卷第22頁）。 ②於111年9月28日偵查中指稱：「（問：幾月份開始？ ）不知道。」、「（問：你之前在警詢提到111年4、 5月月間開始？）對。」、「（問：老師約你在藍色 小屋做什麼？）摸胸部。會伸進去內衣內摸，會摸一 陣子。」、「（問：除了摸胸部有沒有其他的？）摸 我上廁所的地方。伸到內褲裡面去摸，會摸一陣子」 、「（問：摸的時候是撫摸還是有插入？）沒有插入 。」、「（問：在警詢時有提到，被告有以手指侵入 下體？）有。」、「（問：剛剛為什麼說沒有？）我 現在想起來了。他摸的時候有用手指頭插進去。插入 不會很久。」、「（問：老師用手指頭摸你上廁所的 地方、用手指頭插入你上廁所的地方這樣的行為有幾 次？）我想不起來。」等語（見他901卷第76至77頁 ）。
③於原審審理中證稱：「（問：老師去藍色小屋找你是
要做什麼事情？）摸我胸部。」、「（問：除了摸胸 部外，還有沒有做其他事情嗎？）（沈默）」、「（ 問：還是你忘記了？）還有用手摸我上廁所的地方。 」、「（問：他是怎麼摸？有摸進去嗎？摸你上廁所 的地方，有插進去嗎？）有。」、「（辯護人問：小 藍屋這邊，你剛才說欣益老師會摸你尿尿的地方對嗎 ？）對。」、「（辯護人問：是用手摸你尿尿外面的 地方嗎？）是。」「（辯護人問：就是這樣而已嗎？ ）對。」、「（辯護人問：在小藍屋裡欣益老師還有 對你的身體做過別的事情嗎？）沒有。」等語（見原 審卷第82、92至93頁）。
④綜觀證人即告訴人A女前開警詢、偵查及原審審理中之 指訴，證人即告訴人A女前後就被告於上開時間、地 點，有無以手指插入其陰道部分之指訴並非完全一致 ；參酌證人即司法訪問員楊靜玫於偵查中證稱：我發 現A女長期記憶不是很好，而且她會順著語意回答， 我發現剛剛也有這樣狀況，所以才會有證詞不一致的 狀況等語（見他901卷第79頁），則證人即告訴人A女 指訴被告有以手指插入其陰道部分是否屬實？抑或僅 係依各該詢問人之問題為肯定回答？並非無疑。 ⑷新北市○○國中性別平等教育委員會認定被告有於111年3 月至6月間，曾在教室之帳棚內以手伸入告訴人A女內衣 內摸告訴人A女胸部；亦曾在告訴人A女所住社區公車亭 內對告訴人A女擁抱、手伸入告訴人A女衣內撫摸碰觸告 訴人A女胸部、下體及以告訴人A女手隔褲碰觸被告性器 等猥褻行為，並曾以手指進入告訴人A女性器為性交行 為乙節，固有新北市○○國中性別平等委員會會議記錄、 性別平等教育委員會第0000000號調查報告暨調查錄音 光碟等件在卷可參（見他901卷第121至145頁；他1324 卷第11至24頁）。惟按學校或主管機關處理校園性侵害 或性騷擾事件，除依相關法律或法規規定通報外，並應 將該事件交由所設之性別平等教育委員會（簡稱性平會 ）調查處理。性平會調查完成後，應將調查報告及處理 建議，以書面向其所屬學校或主管機關提出報告，性別 平等教育法（簡稱性平法）第22條第3項、第36條第2項 分別定有明文。又有鑑於調查處理違反性平法規定或校 園性侵害或性騷擾事件之性平會或調查小組，依性平法 規定均應具有性別平等意識及相關專業能力，且該法第 41條第2項明定，法院對於前項事實之認定，應審酌各 級性別平等教育委員會之調查報告，惟以上係指學校及
主管機關對於性平法事件有關之事實認定，應以性平會 之調查報告為依據，即就該等事件應由具調查專業之性 平會認定事實，再由具處分裁量權之相關權責單位依據 性平會之調查報告決定處分內容，決定處分內容之權責 單位應尊重權限劃分，並依據性平會認定之事實，斟酌 應為如何之處分，不應自行調查，但不能因此即限制法 院對於刑事性侵害事件犯罪事實之調查，且法院亦不受 性平會調查結果認定事實之拘束，性平法亦僅明文規定 法院應「審酌」性平調查報告，而非法院應依據性平調 查結果進行犯罪事實有無之認定（最高法院112年度台 上字第1358號同此意旨可參）。惟從本件性平通報到新 北市○○國中性別平等委員會同意調查報告而認定校園性 侵害成立且違反教師專業倫理成立，前後歷時僅1月有 餘，然本案警詢、偵查、原審審理及本院審理期間所調 查之各項事證，皆為性平調查所未及參採，縱使本院對 該性平報告進行法定調查程序，依性平法加以「審酌」 ，仍難認為本案前揭欠缺合理補強等合理可疑足以消弭 ，該性平調查成立的結論，自不足以拘束本案法院的認 定或有效補強告訴人A女指訴為真。
⑸又觀之新北市○○國民中學性別平等委員會第0000000號案 第1次調查訪談紀錄（見偵7933卷彌封卷第143至175頁 ）所載，證人即告訴人A女固有指訴被告在位在基隆市○ ○區○○街○○○社區公車站候車亭內對其性交之內容，惟此 無非係證人即告訴人A女於審判外之陳述，尚難謂係適 格之補強證據，自不足用以補強證人即告訴人A女前揭 指述之憑信性。
⑹又被告與告訴人A女間Messenger對話內容翻拍照片及現 場照片雖足認被告與告訴人A女於案發前有逾越師生關 係之交往及在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內 見面等行為，惟尚難逕認被告有對告訴人A女為上開性 交犯行，與新北市○○國中個別化教育計畫及基隆市政府 社會處司法訪談員個案評估報告等證據，均難為被告對 告訴人A女為上開性交犯行之補強證據。
⒋綜上所述，本案除告訴人A女上開有瑕疵之單一指訴外，並 無補強證據足以補強告訴人A女前開指證被告有於上開時 間、地點，對其為乘機性交行為之憑信性，自難僅憑告訴 人A女之單一證述遽為不利於被告之認定。此外，經本院 遍閱全案卷證資料，查無任何證據足認被告確實有於上開 時間、地點，以手指插入告訴人A女陰道之行為，此部分 既仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，應
採有利於被告之認定，即被告並未於上開時間、地點，以 手指插入告訴人A女陰道之性交猥褻行為，檢察官就此部 分所認，容有違誤，尚非可採。
㈢被告之辯護人雖聲請對被告進行測謊，然本案事實已臻明瞭 無再調查之必要，附此敘明。
㈣綜上，本件事證明確，被告前開成年人故意對少年犯乘機猥 褻犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，刑法第225條第2 項設有處罰之明文；其所謂相類之情形，係指被害人雖非精 神、身體障礙、心智缺陷，但遭猥褻行為時，因昏暈、酣眠 、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥 褻之能力者而言（最高法院107年度台上字第4237號判決意 旨參照）。查被告行為時，告訴人A女為12歲以上未滿18歲 之少年，且領有輕度智能障礙證明等情，有前引之告訴人A 女之代號與真實姓名對照表、中華民國身心障礙證明在卷可 參；又被告利用告訴人A女因智能不足之心智缺陷而不知抗 拒，先親吻告訴人A女，復以手撫摸告訴人A女之胸部、臀部 。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥 褻罪。公訴意旨認被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項、刑法第225條第1項之成年人故意對少年 犯乘機性交罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，且經本 院踐行罪名告知程序（見本院卷第88、144頁），並經檢察 官、被告及其辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，爰依法 變更起訴法條予以審理。
㈡被告基於乘機猥褻之犯意，先親吻告訴人A女後，再以手撫摸 告訴人A女之胸部、臀部之行為，係於密切接近之時間及地 點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係 出於同一之目的，依一般社會健全觀念，難以強行分別，應 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬 接續犯，論以一罪。
㈢基隆地檢署檢察官移送併辦審理被告於111年4月初至5月間某 日時，在位在基隆市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內，乘 機猥褻告訴人A女1次之犯罪事實（基隆地檢署112年度偵字 第11402號），核與原起訴且經本院論罪科刑部分，具有事 實上一罪關係，本院自應併予審理。
三、刑之加重事由：
按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告 於本案行為時，為年滿20歲之成年人，告訴人A女為12歲以 上未滿18歲之少年，業如前述，被告故意對於未滿18歲之少 年即告訴人A女犯上開乘機猥褻犯行，應依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。 四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告成年人故意對少年犯乘機性交犯行，罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案尚乏足夠證據證明被 告確有以手指插入告訴人A女陰道之行為，應僅論以成年人 故意對少年犯乘機猥褻罪，原審認被告確有以手指插入告訴 人A女陰道之行為，認事用法實有違誤。被告執前詞提起上 訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分予以 撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因犯罪受有刑之 宣告乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷 第49至50頁），素行尚可，其身為告訴人A女之師長，本應 恪守師道，卻未謹守分際，明知告訴人A女為12歲以上未滿1 8歲之少年，且領有輕度智能障礙證明，心智程度不及常人 ，為圖一己性慾之滿足，竟罔顧師生倫常，無視告訴人A女 性自主理解能力及判斷能力不足，利用告訴人A女因智能不 足之心智缺陷而不知抗拒而為本件乘機猥褻犯行，嚴重戕害 告訴人A女身心、人格之健全發展，行為可訾，應予嚴加非 難。又被告犯後始終否認犯行，於本院審理時方坦承犯行， 然迄今未與告訴人A女、B女達成和解或賠償告訴人A女所受 損害，態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪所生之危 害、於本院審理時自承智識程度為碩士畢業，家中有父母及 弟弟，目前無業之家庭經濟生活狀況（見本院卷第155頁） 等一切情形，再參酌告訴人A女於原審審理時陳述之意見（ 見原審卷第106頁）、告訴代理人於本院審理時陳述之意見 （見本院卷第155頁），量處如主文第2項所示之刑，以資儆 懲。
乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實一之㈠、㈢部分）： 壹、公訴意旨略以：被告曾為A女之國中特教班老師，而明知告 訴人A女領有輕度智能障礙證明，心智程度不及常人，性自 主理解能力及判斷能力不足，竟基於乘機性交之犯意，㈠於1 11年4月初至5月間，在新北市○○區○○○○路0號○○國中1樓女廁 內，利用告訴人A女因智能不足之心智缺陷而不知抗拒，親 吻告訴人A女之嘴巴，再以手撫摸告訴人A女之胸部、臀部，
並以手指及陰莖插入告訴人A女之陰道，對告訴人A女為性交 行為1次；㈡於111年4月初至5月間，在基隆市○○區○○街○○○社 區公車站候車亭內，親吻告訴人A女後，再以手撫摸告訴人A 女之胸部、臀部，並以手指插入告訴人A女之陰道，對告訴 人A女為性交行為1次。因認被告所為，均係涉犯兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第1項之成年 人故意對於未成年人犯乘機性交罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時， 法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號 、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事 訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號 判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯 罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪 原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官 無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是 否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告 無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院 得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。再按 被害人係被告以外之人，就被害經過所為的陳述，本質上固 屬證人，然其目的既在於使被告受到刑事訴追處罰，即與被 告處於絕對相反之立場，所為陳述，自不免未盡實在或有所
偏頗，故其證明力，顯較與被告無利害關係之一般證人之陳 述為薄弱，實務操作上，為免過於偏重被害人之指證，有害 於真實發現及被告人權保障，而刑事訴訟法既採推定被告無 罪及嚴格證明法則，則基於被害人陳述與被告自白之證明力 類同，自均應有相同之限制。亦即，被害人之陳述，不得作 為有罪判決之唯一證據，須其陳述無有瑕疵，且就其他方面 調查，具有補強證據以證明其確與事實相符者，始得採為被 告論罪科刑之基礎，學理上稱為超法規的補強法則。至於指 證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅 決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕疵之參 考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院107年 度台上字第3813號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開成年人故意對於未成年人犯乘機性 交罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查時之供述、證人即告訴 人A女於警詢及偵查中之證述、被告與告訴人A女間Messenge r對話內容翻拍照片、現場照片、新北市○○國中性別平等委 員會會議記錄、性別平等教育委員會第0000000號調查報告 暨調查錄音光碟、新北市○○國民中學性別平等委員會第0000 000號案第1次調查訪談紀錄、新北市○○國中個別化教育計畫 、基隆市政府社會處司法訪談員個案評估報告、告訴人A女 之真實姓名對照表及身心障礙證明等為其主要論據。肆、訊據被告堅詞否認有此部分成年人故意對少年犯乘機性交之 犯行，辯稱：我沒有於111年4月初至5月間，在新北市○○區○ ○○○路0號○○國中1樓女廁內，與告訴人A女相處過；我在基隆 市○○區○○街○○○社區公車站候車亭內，只有對告訴人A女親吻 並撫摸胸部、臀部1次等語。
伍、經查：
一、被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均否認有上開成年人 故意對少年犯乘機性交等犯行，則被告於警詢、偵查、原審 及本院審理中之供述，自難作為認定被告有上開成年人故意 對少年犯乘機性交犯行之證據。
二、證人即告訴人A女前後指訴並非完全一致： ㈠於第一次警詢時先指稱：「（問：妳第一次遭呂欣益擁抱、 撫摸胸部及臀部是何時，在哪裡發生？）平常上課是禮拜一 到禮拜五，那天是放學的時候，平常是8點上課到下午3點40 分下課。詳細日期不知道，在學校1樓的女生廁所。」、「 （問：呂欣益是否有以手指侵入下體？）有。」、「（問： 你遭呂欣益以手指侵入下體幾次？）3到4次。」、「（問： 當時呂欣益是怎麼用手指入侵妳下體？）不記得。」、「（ 問：妳第一次遭呂欣益以手指侵入下體的時間、地點為何？
）不記得。」、「（問：妳最後一次遭呂欣益以手指侵入下 體的時間、地點為何？）不記得。」等語（見偵7933卷彌封 卷第14至16頁），俟於基隆市警察局婦幼警察隊員警同日第 二次警詢詢問時改稱：「（問：妳遭呂欣益擁抱、撫摸胸部 、臀部及以手指侵入下體時間為何？）今（111）年4月、5 月。」、「（問：經妳於第一次筆錄中及B女陳述學校及小 藍屋（社區外公車站）2處是否皆有遭呂欣益擁抱、撫摸胸 部、臀部及以手指侵入下體等行為？）2處都有。」等語（ 見偵7933卷彌封卷第22頁），惟均未指稱被告曾以陰莖插入 其陰道之行為。
㈡於111年9月28日偵查中指稱：「（問：幾月份開始？）不知 道。」、「（問：你之前在警詢提到111年4、5月月間開始 ？）對。」、「（問：老師約你在藍色小屋做什麼？）摸胸 部。會伸進去內衣內摸，會摸一陣子。」、「（問：除了摸 胸部有沒有其他的？）摸我上廁所的地方。伸到內褲裡面去 摸，會摸一陣子」、「（問：摸的時候是撫摸還是有插入？ ）沒有插入。」、「（問：在警詢時有提到，被告有以手指 侵入下體？）有。」、「（問：剛剛為什麼說沒有？）我現 在想起來了。他摸的時候有用手指頭插進去。插入不會很久 。」、「（問：老師用手指頭摸你上廁所的地方、用手指頭