臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第629號
上 訴 人
即 被 告 許世樺
選任辯護人 蔡文傑律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院112年度訴緝字第82號，中華民國112年11月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第28794號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3 項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之。本件因上訴人即被告（下稱被告）許世樺及其辯護人於 本院準備程序、審理時皆明示僅針對第一審判決之「刑度」 上訴，並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之 上訴（見本院卷第64、176、181頁）。故本院僅就第一審判 決關於量刑是否合法、妥適予以審理。
二、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一 審判決關於被告所犯如其事實欄（下稱事實欄）所載犯行， 論處共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑，及為相關沒收之宣告 ，被告及辯護人於本院準備程序、審理時皆明示僅對於刑度 部分提起上訴，本院認第一審對被告所處刑度與罪刑相當原 則及比例原則無悖，爰予維持，依前揭規定，引用第一審判 決書所記載之科刑理由（如后）。並補充記載科刑理由如下 ：
(一)第一審判決科刑理由略以：原審就被告前揭所犯之罪所為量 刑，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並敘明被告無毒品 危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定適用之理由外 ，已以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正 當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚
且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制 條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長 施用毒品之行為，將致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔 ，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬 不該，惟念其犯後終坦承犯行，犯後態度勉可，且未及販出 毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡本件犯罪之動機、 情節、手段、本件供販賣毒品之數量，及被告於警詢時自陳 之智識程度、家庭經濟狀況、職業狀況、犯罪行為人之品行 （詳如被告前案紀錄表所示）等一切情狀，量處被告有期徒 刑3年10月等旨，茲予以引用。
(二)被告之犯行是否依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第5 9條規定減輕其刑之說明：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查） ，並因而查獲者而言。倘被告供出來源者之前，調查或偵查 機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而 非由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源 與其所犯無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上 開規定不符，無其適用之餘地（最高法院112年度台上字第1 466號判決意旨參照）。查：被告提起上訴及本院準備程序 時供述：我要供出上游首腦是姚○○（真實姓名詳卷），現在 桃園看守所羈押禁見中等語（見本院卷第27、67至68頁）， 經本院函囑新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）派 員至法務部矯正署臺北監獄臺北分監借訊被告時，其供述雙 方為當面交易等語，然因被告供述雙方毒品交易時間距今逾 1年，已無監視器或通聯記錄可以調閱，且雙方多為電話聯 繫，非以文字傳送對話，是除被告單一指證外，並無其他證 據可資佐證姚○○涉有罪嫌等節，有新莊分局民國113年3月21 日新北警莊刑字第1133943259號函及該局同年8月2日新北警 莊刑字第1133978659號函所附被告警詢筆錄、犯罪嫌疑人指 認表、相片影像資料查詢結果、警員職務報告等在卷為憑（ 見本院卷第75至94、109至111頁）。是以，被告雖於提起上 訴及本院準備程序中供述「姚○○」為其販賣毒品之上游首腦 ，然本件警方並未因被告之供述而查獲「姚○○」與被告共同 販賣第三級毒品等犯行，故本案並未因被告供述而查獲其本
案事實欄所示販賣第三級毒品來源之對向性正犯或共犯，被 告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑 。
2.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與否 ，法院本屬有權斟酌決定。查被告犯罪態樣係其與真實姓名 年籍不詳、通訊軟體WeChat微信（下稱微信）暱稱「阿囉哈 （有事請來電訊息一律不回）」之人，共同基於販賣第三級 毒品以營利之犯意聯絡，於111年7月3日某時許在微信朋友 圈公開發布「新的一天還是要為各位服務有需要請來電、提 神一下咖啡(圖示)」之隱含販售毒品訊息以攬客，適有新北 市政府警察局新莊分局五工派出所警員執行網路巡邏勤務時 發覺有異，遂喬裝購毒者，並以微信暱稱「東」與暱稱「阿 囉哈（有事請來電訊息一律不回）」之人聯繫表示欲購買毒 品，雙方於同年7月3日23時22分許，約定以新臺幣（下同） 5千元之價格，購買含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包 ，並約定在桃園市○○區○○路0段000號前進行交易後，被告依 約於同(3)日23時50分許駕車抵達且喬裝警員交付5千元，被 告交付毒品咖啡包10包與喬裝警員時，警員當場逮捕被告而 未遂。依其犯罪情狀、著手販賣之第三級毒品數量、交易金 額、犯罪之動機及目的、對社會風氣與治安之危害程度等綜 合判斷，衡諸社會一般人客觀標準，難謂犯罪時之情節輕微 而有情堪憫恕之情形；況被告本件所犯，依毒品危害防制條 例第4條第3項規定，原法定最輕本刑為有期徒刑7年，依刑 法第25條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期 徒刑3年6月，被告所犯共同販賣第三級毒品未遂犯行，經原 判決量處有期徒刑3年10月，合於罪刑相當（後述），並無 「法重」之情形。綜上，被告並無適用刑法第59條規定酌減 其刑之餘地，併此敘明。
(三)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權 自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體 觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不 得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意 旨參照）。本件原判決既已審酌上開關於刑法第57條科刑之 一切情狀，就被告所為共同販賣第三級毒品未遂犯行，量處 前開有期徒刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾
越法定刑度，難認有何違法或不當之處。且原判決就被告上 開犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，並審酌上述 科刑情狀，在罪責原則下，諭知遠低於法定刑度之前開有期 徒刑，其量刑並未過重。至被告上訴意旨及辯護人辯護意旨 所述：被告供述毒品上游姚○○，並交代犯罪組織結構，雖警 方稱無具體事證認為姚○○涉有犯嫌，爰請法院審酌被告欲供 出毒品上游之真摯努力，並衡量本案只有一次販賣第三級毒 品未遂行為，未取得任何利益，從輕量刑等節，縱與被告犯 後態度及其犯罪情節有關，惟被告之犯後態度及犯罪情節， 並非原判決量刑主要依憑，原判決既已酌及其犯後於原審坦 承犯行，犯後態度勉可，且其著手販賣而未及販出毒品即遭 查獲，尚未產生實質危害等情，並依刑法第57條規定之科刑 標準等一切情狀為全盤觀察，所為量刑與罪刑相當、比例原 則無違，則被告上訴意旨及辯護人上開所陳，即不影響原判 決量刑之結果。本院復審酌被告於110年7月13日前某日時許 ，以「築夢」之暱稱，在「大台北、新北...」之公開聊天 室群組中，刊登內容為「親愛的老闆下午好，貼心小叮嚀， 提醒您出門在外注意行車平安，炎炎夏日，給您捎來暖暖的 問候，願您的每天美好順心。築夢24H等您唷，新竹地區（ 煙圖）（煙圖）（煙圖）（咖啡杯圖）（咖啡杯圖）（咖啡 杯圖）暖心專線Wechat KEDM889」之毒品交易廣告，藉此方 式招攬顧客，適有新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所員 警於同年7月13日，見上開毒品交易廣告，遂佯裝買家並以 通訊軟體Wechat(暱稱硬7●館)與被告聯繫交易細節後，被告 於同年7月14日19時30分許，至新竹市○區○○路000號前，以5 ,500元與員警交易第三級毒品，為警當場逮捕並查獲第三級 毒品愷他命1包與含「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包10 包，涉犯販賣第三級毒品未遂犯行（下稱前案），經原審法 院於110年5月26日以110年訴字第758號判處有期徒刑1年10 月在案，有上開判決及當事人所不爭執之被告前案紀錄表在 卷可按（本院卷第33至45頁），應認被告於前案販賣第三級 毒品未遂犯行為警查獲，並經法院判處罪刑後，猶於111年7 月23日再犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，可見被告法治觀 念薄弱，並未因前案遭查獲而遠離毒品，被告犯後態度難謂 良好。是原判決已以被告之責任為衡量基礎，依刑法第57條 各款所列情狀，妥適量刑及定刑，難認有何量刑過重而違背 罪刑相當原則之處。
(四)綜上所述，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決量刑過重， 違反罪刑相當，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑，並改判較輕之刑等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官李佩宣提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 9 月 3 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 文家倩
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷
中 華 民 國 113 年 9 月 4 日