臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第4036號
上 訴 人
即 被 告 温文州
選任辯護人 林唐緯律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院112年度訴字第462號，中華民國113年5月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第10397號；移
送併辦案號：112年度偵字第12298號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、温文州明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公 告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟先後2次各基於 意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別於：
㈠、民國111年12月15日前1、2天，在新竹縣竹北市博愛街霸味羊 肉爐旁之統一便利商店，以新臺幣（下同）3萬5,000元價格 販賣甲基安非他命半兩予林寶龍。
㈡、112年2月12日下午4時許，在國道3號高速公路竹林交流道下 方，以3萬5,000元價格販賣甲基安非他命半兩予林寶龍。二、案經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告温文州犯販 賣第二級毒品罪（共2罪），分別處有期徒刑5年6月、2年6 月，並定應執行刑為6年2月，另沒收犯罪所得7萬元。原審 判決後，被告提起上訴，並於本院審理期日表示僅就量刑部 分上訴（見本院卷第152頁），檢察官則未上訴，故本院以 原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，其餘原審判決認定事實 、科刑所應適用之法律及沒收，因均未經上訴，業已確定，
自不在本院之審理範圍（刑事訴訟法第348條立法理由參照 ），合先敘明。
二、前引犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟 為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。貳、實體方面
一、刑之說明：
㈠、核被告就事實欄一、㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒 品之低度行為，應為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪間， 犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈡、新竹地檢署檢察官以112年度偵字第12298號移送併辦意旨書 併案審理部分，與本案起訴書所載為同一事實，屬同一案件 ，自為本院審理範圍，併予敘明。
㈢、刑之減輕事由說明：
⒈被告就事實欄一、㈠及㈡所示販賣第二級毒品犯行均應依毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查中、原審及本院審理中，就所犯上開2次販賣第二級毒 品之犯罪事實均自白不諱，依上開說明，此部分即有毒品危 害防制條例第17條第2項規定之適用，應各依法減輕其刑。 ⒉被告就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑：
①按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。查被告於112年2月21日遭警 查獲時扣得其所持有之第二級毒品甲基安非他命，且被告於 同日警詢中陳稱其所持有第二級毒品來源皆為顏裕明，此有 上開警詢筆錄為憑（見原審卷第111至116頁）。又依查獲被 告另案之新竹市警察局第二分局113年2月28日函覆之偵查隊 職務報告：「警方於112年2月21日於新竹縣○○鎮○○路0段00 號內，查獲被告持有第二級毒品安非他命964.5公克，温嫌 於過程中主動交付警方上述毒品，並稱該毒品係一位綽號明 哥所寄放，經警方清查後該明哥之男子係叫顏裕明(00/00/0 0、Z000000000)，警方復於112年11月6日以竹市警二分偵字 第1120036247號刑事案件報告書函請新竹地檢署偵辦」等語 （見原審卷第215頁）；嗣員警亦報請新竹地檢署檢察官偵 辦，而檢察官亦針對顏裕明於112年2月3日及112年2月21日 販賣甲基安非他命與被告之犯行提起公訴乙節，有臺灣新竹
地方檢察署檢察官112年度偵字第17785號、第19430號、第2 0100號、第20101號起訴書在卷可佐（見原審卷第159至169 頁），故就被告事實欄一、㈡所示犯行確有供出其所販賣第 二級毒品之來源因而查獲，自符合毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑規定之適用，應依規定減輕其刑。然因被告 所犯販賣第二級毒品仍具有相當之社會危害性，而仍需科以 相當刑責，自不得依上開規定免除其刑，附此敘明。 ②至就事實欄一、㈠部分，其販賣時間（111年12月15日前1、2 天）早於檢察官所起訴之顏裕明112年2月3日及112年2月21 日販賣第二級毒品予被告之時間，則檢察官所起訴顏裕明販 賣第二級毒品之犯行，自不可能係被告事實欄一、㈠所販賣 第二級毒品之來源。又經本院函詢後新竹市警察局第二分局 回函稱：「本案僅依被告之供述查獲顏裕明，並未查獲顏裕 明於111年12月15日前出售第二級毒品予被告之犯行」等語 （見本院卷第122-1頁），臺灣新竹地方檢察署回函稱：「 本案僅依被告之供述查獲顏裕明於本署112年度偵字第17785 、19430、20100、20101號起訴書附表所列販賣毒品犯行（ 即前開查獲部分），其餘附表所列犯行之前之部分，並未查 獲」等語（見本院卷第101頁），是就事實欄一、㈠部分偵查 機關並未因被告之供述而查獲顏裕明販賣第二級毒品予被告 之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減 輕其刑。
⒊本案並無適用刑法第59條減刑規定之餘地： 被告另主張：我母親因乳癌復發、哥哥患有嚴重糖尿病而腳 部截肢，女兒則有過動症，家中房屋係承租而來，顯見被告 係因家庭經濟困窘之因素而販毒，請鈞院依刑法第59條之規 定減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100年度台上字第744號 刑事判決意旨參照。查第二級毒品之成癮性非輕，對人身心 健康之傷害亦甚重，施用者一旦染毒，往往沉淪毒海而不可 自拔，造成家庭破裂、甚或從事其他犯罪之情更屢見不鮮， 然被告竟為本案犯行，造成毒品流通、氾濫，是被告所為已 難認有何情堪憫恕之處，況被告所犯2次販賣第二級毒品罪
，分別經依前揭減刑事由適用後，其最低刑度分別為有期徒 刑5年以上、1年8月以上，與其犯罪行為情節相較，均尚無 科以最低度刑仍嫌過重之情形，是本件並無再依刑法第59條 酌減其刑之餘地。
⒋綜上所述，被告就事實欄一、㈠得依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑；另就事實欄一、㈡得依毒品危害防制 條例第17條第2項、第1項之規定遞減其刑。二、駁回上訴之理由：
㈠、被告上訴意旨略以：被告於111年12月15日前1、2天賣予林寶 龍之毒品（即原審判決犯罪事實一、㈠部分），亦是自顏裕 明購買而來，被告既已供出毒品來源，使檢警單位因而查獲 顏裕明，並經新竹地院112年度訴字第744號有罪判決在案， 顯見被告「供出毒品來源」和「查獲顏裕明」間，具有先後 且相當之因果關係，則就原審認定之犯罪事實一㈠部分，亦 應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用， 然原審就此部分卻未減免其刑，難認適法。又由被告母親乳 癌復發、哥哥糖尿病而腳部截肢，女兒有過動症，家中房屋 係承租，全家現在靠社會局補助等情，顯見被告因生活、經 濟環境困窘，為補貼家用，才出此販毒下策，請考量被告家 庭處境、經濟狀況，依刑法第59條再予減輕。 ㈡、經查，原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品罪（共2罪）事 證明確，並審酌被告無視毒品對於社會國家具有之潛在危害 ，竟販賣第二級毒品，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒 品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，惡性非輕，考量被 告犯後終能坦承犯行，然被告前已多次因違反毒品危害防制 條例案件判刑執行，卻未戒慎其行或珍惜曾受處遇，仍犯本 件販賣毒品罪，顯然無視毒品對於社會國家之危害，素行尚 難謂良好，再參其販賣毒品之級別、數量、次數、對象、實 際獲利之金額，兼衡本案犯罪動機、目的、情節、手段及被 告戶籍資料紀載國中畢業之智識程度，自述母親乳癌復發， 哥哥腳截肢，家裡房子是承租的，女兒是過動兒之家庭狀況 等一切情狀，分別量處有期徒刑5年6月、2年6月，並審酌被 告本件之犯罪類型、行為態樣、手段、動機，則於併合處罰 時，因其責任非難重複之程度較高，應於酌定應執行刑之際 ，考量上情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維 護公平正義、法律秩序之理念及目的等總體情狀，綜合判斷 ，而定應執行刑為有期徒刑6年2月。核已具體說明量刑審酌 事由，且具體審酌刑法第57條科刑事由之一切情狀整體評價 ，所為刑之量定，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述 量刑原則。
㈢、查被告雖以前詞提起上訴，然被告就事實欄一、㈠並無毒品危 害防制條例第17條第1項減刑規定適用，另被告就事實欄一 、㈠及㈡亦無刑法第59條減輕規定之適用，是被告上訴理由所 稱應另有前開減刑事由適用等語並不足採。故原判決量刑並 無失之過重之情，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指 其量刑有何不當或違法。是被告以前詞為由上訴請求從輕量 刑等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴及移送併辦，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 許文章
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日