臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3957號
上 訴 人
即 被 告 林煒竣（原名林晉丞）
選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地
方法院112年度訴字第1168號，中華民國113年5月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度調偵字第1082號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告林煒竣提起第二審上訴，上訴理由狀記載 ：原審量刑過重，本案經刑法第25條第2項、毒品危害防制 條例第17條第2項規定遞減輕其刑，仍有情輕法重之虞，應 再依刑法第59條規定酌減其刑等情（見本院卷第29至31頁） ，並於本院陳稱：針對量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪 事實及所犯法條、罪名、沒收上訴等語（見本院卷第62、83 頁）。是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛，依據 前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於
原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之加重事由
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一」。查：被告所犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種 以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定 ，依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
㈡關於累犯之說明
⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟 程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及 後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁 判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任， 後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官 分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度 台上字第5660號判決意旨參照）。
⒉被告前於103年間，因販賣毒品、藥事法等案件，經臺灣士 林地方法院（下稱士林地院）於104年4月21日以103年度 審訴字第508號判處有期徒刑1年6月（共8罪）、8月，定 其應執行有期徒刑5年6月確定，並於107年12月4日假釋出 監、付保護管束，迄至109年9月5日假釋期滿未經撤銷、 視為執行完畢等情，業據檢察官於原審、本院為具體之主 張，用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀 錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為刑法第47條第1項 規定之累犯。
⒊檢察官於本院審理時請求依累犯規定，對被告所犯之2罪加 重其刑。爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被 告前因販賣毒品罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯 本案同罪質之販賣毒品未遂罪，顯見其對於毒品案件之刑 罰反應力甚為薄弱，就被告所犯販賣第三級毒品而混合2 種以上之毒品未遂罪，本院認加重最低本刑尚無罪刑不相 當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，依刑法 第47條第1項之規定，加重其刑。
⒋至被告所犯妨害公務罪，審酌被告前案所犯販賣毒品罪， 與妨害公務罪之罪質及侵害法益均不相同，難認其有特別 之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，此部分不依刑法累犯 之規定加重其最低本刑，附此敘明。
三、刑之減輕事由
㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，已著 手於犯罪行為之實行，然未及賣出即遭警查獲而不遂，為未 遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其 刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告於 偵查及歷次審理中均自白販賣毒品犯行（見新北檢112年度 偵字第4411號卷第48頁，原審卷第69、113頁，本院卷第86 頁），依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑 。
四、本案被告所犯販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪 ，有上開刑之加重及遞減輕事由，依法先加重其刑、再遞減 輕其刑。
五、駁回上訴之理由
㈠被告上訴意旨略以：原審就本案2罪均量刑過重，又被告所犯 販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪部分，雖依刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕 其刑，仍有情輕法重之虞，應再依刑法第59條規定酌減其刑 ，並宣告附條件之緩刑等語。
㈡經查：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而 量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資 參照。
⒉原判決認定被告犯販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未 遂罪，已依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依刑法第2 5條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑； 另認定被告犯妨害公務罪，固為累犯、惟不加重其刑。並 以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所 需，明知毒品施用戕害身心，可能造成生命危險之生理成 癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，仍為獲取 利益，而為本案販賣毒品犯行，復以強暴行為抗拒執法員 警逮捕，均應嚴予非難，惟念被告於偵查、原審坦承販賣 毒品之犯行，及於原審坦認妨害公務之犯行，兼衡被告販 賣毒品之量非鉅，且因警實施誘捕偵查無從既遂，犯罪所
生損害尚未擴大，又被告於案發後與被害人蕭克強、張銘 中2人達成和解，被害人2人就妨害公務部分願意宥恕被告 ，有新北市板橋區調解委員會調解書在卷可稽（見原審卷 第85頁)，暨被告於原審審理時自陳高職肄業之智識程度 ，從事車床工作，未婚，須扶養父親（見原審卷第114頁 ）等一切情狀，關於被告所犯販賣第三級毒品而混合2種 以上之毒品未遂罪部分，量處有期徒刑1年11月；另就被 告所犯妨害公務罪部分，量處拘役50日，並諭知以新臺幣 （下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。 ⒊是以，原判決於量刑時，關於販賣第三級毒品而混合2種以 上之毒品未遂罪部分，業已適用刑法第47條第1項、刑法 第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，先 加重再遞減輕其刑；關於妨害公務罪，敘明符合刑法第47 條第1項之累犯規定，惟不加重其刑之理由。復詳予審酌 刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑 罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫 用權限之情形。
㈢另查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕 時，始得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用。是以，如別有法定減輕之事 由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。經 查：被告著手販賣混和2種第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之混合型毒品咖啡包 及第三級毒品愷他命，其行為嚴重影響國人身心健康及社會 秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉 以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，被 告販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同 情，並無情堪憫恕之情形；另被告為本案犯行，已依刑法第 25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其 刑，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，是被告所 犯販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂犯行，自不得 適用刑法第59條之規定酌減其刑。原判決雖未說明不適用刑 法第59條規定酌減被告刑度之理由，惟此既屬法院得為自由 裁量之事項，尚難指為違法，併予敘明。
㈣再查，被告意圖營利而著手販賣第三級毒品而混合2種以上之 毒品未遂，主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；又 被害人即員警蕭克強、張銘中執行逮捕時，被告不知悔悟， 竟出手反抗致被害人2人成傷，其對於公權力之挑戰，亦屬 不該。惟被告於原審、本院坦認犯行，所販賣之第三級毒品
咖啡包數量為10包、愷他命2包，價格為7,000元；且就被害 人2人受傷部分，業與被害人2人達成和解，兩相權衡，認原 審對被告所犯販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪 部分，量處有期徒刑1年11月，核屬趨近最低度之宣告刑； 另就被告所犯妨害公務罪部分，量處拘役50日，並非有期徒 刑之刑度，已屬低度之宣告刑，縱與被告主觀上之期待有所 落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
㈤綜上，被告上訴主張適用刑法第59條規定酌減其刑，指摘原 判決量刑過重等語，並無理由，應予駁回。
六、不予宣告緩刑之說明
㈠刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣 告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一 、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年 以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。 ㈡經查：
被告前於103年間，因販賣毒品、藥事法等案件，經士林地 院於104年4月21日以103年度審訴字第508號判處有期徒刑1 年6月（共8罪）、8月，定其應執行有期徒刑5年6月確定， 並於107年12月4日假釋出監、付保護管束，迄至109年9月5 日假釋期滿未經撤銷假釋、視為執行完畢等情，有本院被告 前案紀錄表在卷可按，是以本案宣判時，被告已因另案故意 犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內故 意再犯本案之「販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂 罪」而受有期徒刑以上刑之宣告，自不符合上開緩刑之構成 要件，自不得為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳冠穎提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
妨害公務罪，不得上訴。
販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 113 年 9 月 27 日