臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3866號
上 訴 人
即 被 告 劉明隆
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院113年度訴字第83號，中華民國113年5月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵緝字第616號、112年度
偵字第8575號、第8933號、第10661號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理之範圍：
原審判決上訴人即被告劉明隆分別犯販賣第二級毒品罪（共 4罪）、販賣第一級毒品罪（共3罪）、持有第一級毒品罪（ 共2罪）、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。本案檢 察官未提起上訴，被告僅針對販賣第一級毒品罪（共3罪） 部分提起上訴，並明示僅就刑之部分提起上訴，對於原審認 定之犯罪事實、罪名及沒收沒有要上訴等語，有本院準備程 序筆錄、撤回上訴聲請書、本院審理筆錄在卷可憑（本院卷 第140至141、149、182頁），是本案上訴之效力及其範圍應 依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，僅限於原判決關 於販賣第一級毒品（3罪）部分所處之刑，不及於其認定之 事實、所犯法條（罪名）及沒收，惟本院就科刑審理之依據 ，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、劉明隆明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規範之第一級毒品，不得任意持有及販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因牟利之犯意，分別於附表所示之時間、地點， 販賣如附表所示價格、數量之第一級毒品海洛因給游景東施 用。
二、核被告如附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪（共3罪）。被告為販賣而持有 毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告3 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
參、關於刑之減輕事由：
一、毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵訊、原審及本院審理時，均自白本案販賣第一級毒 品三次之犯行（偵字第8933號卷第29頁反面，原審卷第121 頁，本院卷第186至187頁），均應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定予以減刑。
二、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資 料，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查 或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行。倘被告所犯該條項 所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒 品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍 不符該條項減、免其刑之規定（最高法院111年度台上字第3 744號、第4151號判決意旨參照）。
㈡關於本案毒品來源，被告雖於警詢供稱：我持有之第一級毒 品海洛因是向綽號「西瓜」之男子購買等語，然其並未提供 該男子真實姓名、詳細住址，致檢警無法溯源毒品來源等情 ，有宜蘭縣政府警察局113年8月2日警刑偵一字第113004148 7號函檢附被告112年9月25日警詢筆錄、宜蘭縣政府警察局 羅東分局113年8月9日警羅偵字第1130024346號函可稽（本 院卷第85、101至119、131頁）；至被告上訴雖具狀陳稱： 我有於112年9月25日向林憲安以新臺幣（下同）3萬元購買7 包海洛因及甲基安非他命等情，請求依毒品危害防制條例第 17條第1項減輕其刑（本院卷第35、79頁），然本案被告販 賣第一級毒品海洛因之行為時間點為112年8月10日、14日及 16日共3次，均早於被告所稱向林憲安購得毒品海洛因之時 間，則本案毒品自不可能來自林憲安於112年9月25日所出售 。況被告於本院審理時供稱：「（毒品怎麼來的？)跟人家 拿的」、「(「人家」是誰？）朋友，找不到人了等語（本 院卷第187頁），仍未具體提供與本案毒品來源有關之正犯 或共犯資料，檢警自無從對之發動偵查並因而查獲。從而， 被告所犯本案販賣第一級毒品犯行，未符合於毒品危害防制 條例第17條第1項之要件，無從減輕其刑。被告請求依該規 定減刑，尚非有據。
三、刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可
憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重而言。又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或 無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。查被告本件3次販賣第一級毒品犯 行，固值非難，然被告犯後坦承犯行，且販毒對象僅游景東 1人、販賣次數僅3次，每次數量0.1公克、價金1,000元，其 交易數量、利得非鉅，顯屬小額零星販售，相較於大盤、中 盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬 有別，本院綜合一切情狀，認依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減刑後，縱均處以最低刑度有期徒刑15年，仍屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之 處，爰就本案所犯3次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59 條規定，酌量減輕其刑，並均依法遞減之。
四、本案無憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨之適用： 被告（含辯護意旨）雖以：被告犯後坦承犯行，且3次販賣 第一級毒品犯行，交易金額均僅1,000元，數量僅0.1公克， 金額、數量均甚微，經原審依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條減輕其刑後，各量處有期徒刑8年，仍嫌過 苛，請依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕刑期 云云（本院卷第151、188、193至194頁）。惟按，毒品危害 防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其 政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態 樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案 ，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責 與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所 為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一 級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規 定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一。為憲法法庭112 年憲判字第13號判決所明白揭示。查被告於本案販賣第一級
毒品海洛因犯行前5年內，除有不能安全駕駛動力交通工具 之公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂等案件 ，經法院判處罪刑之前案紀錄外（本院卷第45至48頁），尚 有本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行共3罪（詳原判決 附表一編號1至3所示犯行）、持有第一級毒品罪（共2罪） 、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，且被告本案所犯 販賣第一級毒品多達3罪，難認情節極為輕微；又其所犯經 依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減刑 期後，處斷刑下限已大幅降低（有期徒刑7年6月），難認有 何處以最低度刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰顯不相當， 而有得再依上開憲法法庭判決意旨所揭示減輕其刑至二分之 一之情形，自與該判決意旨顯然有別，無從再依該判決意旨 減輕其刑。是被告此部分請求，並無可採。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審審理後，認被告3次販賣第一級毒品犯行事證明確，審 酌被告前有傷害致死、公共危險、殺人未遂、施用毒品及違 反槍砲彈藥刀械管制條例等科刑及執行紀錄，素行欠佳，為 圖營利，竟販賣毒品給他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法 自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯 罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，惟念被告犯後於警詢、 檢察官偵訊及原審審理時均能坦認犯行，態度良好，以及被 告販賣毒品之期間非長，數量非鉅，情節尚非嚴重；兼衡被 告於原審審理中自述為國中畢業之教育程度，入獄前從事綁 鐵工作、未婚之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就3次販賣 第一級毒品犯行各量處有期徒刑8年。核其量刑已屬相當從 輕，並無違法、不當。
二、被告上訴以其有供出本案毒品來源，請求依毒品危害防制條 例第17條第1項減輕其刑，及執前詞請求依憲法法庭112年度 憲判字第13號判決意旨減輕刑期並從輕量刑云云（本院卷第 35、79至80、151、188、193至194頁）。惟按，量刑之輕重 ，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。查原判 決已就被告3次販賣第一級毒品海洛因犯行分別依毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕刑期後，在所 形成處斷刑之範圍內，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而分 別為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權 限，難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，未能具體指出 原審量刑有何違法或不當，自無再予減輕之理。至被告此部 分犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項、憲法法庭112年
度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之適用，業據本院敘述理 由如前。是被告（含辯護意旨）執前詞提起上訴，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：（即原判決附表二）
編 號 購毒者 時 間 地 點 交易方式 1 游景東 112年8月10日17時28分許 宜蘭縣○○鄉○○○路000號2樓 游景東於112年8月10日17時與劉明隆所使用門號0000000000號Redmi廠牌手機聯絡後，兩人於左開時間、地點見面後，游景東以1000元之價格，向劉明隆購買重約0.1公克的海洛因，一手交錢一手交貨而完成交易。 2 游景東 112年8月14日23時30分許 宜蘭縣○○鎮○○路0段00號 游景東於112年8月14日22時許與劉明隆所使用門號0000000000號Redmi廠牌手機聯絡後，兩人於左開時間、地點見面後，游景東以1000元之價格，向劉明隆購買重約0.1公克的海洛因，一手交錢一手交貨而完成交易。 3 游景東 112年8月16日0時許 宜蘭縣○○市○○路00○0號7樓 游景東於112年8月15日23時許與劉明隆所使用門號0000000000號Redmi廠牌手機聯絡後，兩人於左開時間、地點見面後，游景東以1000元之價格，向劉明隆購買重約0.1公克的海洛因，一手交錢一手交貨而完成交易。