臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3838號
上 訴 人
即 被 告 蕭振和
指定辯護人 馬翠吟律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院113年度訴緝字第36號，中華民國113年5月10日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第25644、
27858、42090、42172號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告蕭振和（下稱被告）以其犯後坦承犯行， 深感懊悔，於警詢時有供出毒品共犯及上游，應依毒品危害 防制條例第17條第1項規定及憲法法庭112年憲判字第13號判 決意旨減輕其刑並從輕量刑為由提起第二審上訴，並於本院 審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第 173頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依 據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至 於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之減輕事由：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基 安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非 孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白 ，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本 刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑 之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此， 在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害 防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失， 始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照 ）。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案8次販賣 第一級毒品犯行及1次轉讓禁藥犯行，爰就被告所犯8次販賣 第一級毒品犯行及轉讓禁藥犯行部分，均依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒 品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂供出毒品來源， 當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該 次犯行之毒品來源而言。亦即被告之供出毒品來源，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間， 須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有 自白，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其 刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。查 ，被告於警詢及偵查中雖先後供出其毒品來源為案外人郭自 東及張文山等語，並繪製案外人郭自東住所之室內格局圖1 紙，桃園市政府警察局刑事警察大隊（下稱桃園市刑大）員 警因而對案外人郭自東及張文山發動偵查，進而循線查獲案 外人郭自東涉嫌違反毒品危害防制條例案件而報請臺灣桃園 地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查，惟經桃園地檢 署檢察官偵查後，認除被告及共犯李輝元於警詢時片面指證 外，未有其他足以令人確信其等證述為真實之補強證據，亦 未查得其他可資證明案外人郭自東確有販賣第一級、第二級 毒品、轉讓第一級毒品之積極事證，應認案外人郭自東犯罪
嫌疑不足，而以112年度偵字第46336、53652號為不起訴處 分；另桃園市刑大員警對案外人張文山執行搜索後，認除被 告單一證述外，並無其他相關證據可佐，故未報請桃園地檢 署檢察官偵查。桃園地檢署並未因被告之供述而查獲共犯或 毒品上游等情，有被告之調查筆錄、訊問筆錄、桃園市刑大 民國112年10月27日桃警刑大三字第1120030930號函及其檢 附桃園市刑大刑案案件報告書、桃園地檢署112年度偵字第4 6336、53652號不起訴處分書、桃園市刑大113年7月23日桃 警刑大三字第1130021912號函及其檢附桃園市刑大刑案案件 報告書、桃園市刑大偵查第三隊偵查佐職務報告、桃園地檢 署113年7月30日桃檢秀呂112偵25644字第1139097926號函、 本院公務電話查詢紀錄表及案外人張文山之本院被告前案紀 錄表等件在卷可參（見他3599卷第253至260頁；偵25644卷 第7至23頁；偵42172卷第55至56頁；原審卷第142至148、34 0至342頁；本院卷第99至107、121、127、133至162頁）， 且依本案卷內現存證據，實難認被告於本案販賣予陳阿海、 胡毓華、孟繁璋之海洛因或無償轉讓予許春永之甲基安非他 命之來源為案外人郭自東或張文山，自難認本案被告所犯販 賣第一級毒品或轉讓禁藥犯行之毒品來源係案外人郭自東或 張文山，則被告就本案販賣第一級毒品或轉讓禁藥犯行並無 供出毒品來源，因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條 例第17條第1項減輕或免除其刑。被告及其辯護人主張桃園 市刑大員警曾因被告之供述而對案外人郭自東及張文山發動 偵查，被告即應符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑 規定云云，不足採信。
㈢復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第
6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減 輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第744號判決意旨參照）。查本案被告犯原判決附表所示販 賣第一級毒品8罪，每次販賣海洛因之數量非鉅，犯罪所得 均為新臺幣（下同）1,000元，每次販賣對象各僅有1人，總 共販賣第一級毒品之對象僅共3人，造成社會治安及國民健 康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公 克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其等犯罪情狀在客觀上 顯非不可憫恕，倘就被告所犯8次販賣第一級毒品罪，科以 最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕 法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯8 次販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑度，被告此部分 販賣第一級毒品犯行，有上開數種減輕其刑事由，應均依刑 法第70條、第71條第2項規定各遞減之。
㈣再按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之 目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量， 惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對 價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法 第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當 。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司 法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應 自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判 決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品 之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕 其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1（憲法法庭11 2年憲判字第13號判決意旨參照）。查被告前曾因犯連續販 賣第一級毒品罪，經法院論處罪刑確定並執行完畢乙節，有 本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第51至88頁） ，則被告所犯本案8次販賣第一級毒品罪，並非其首次販毒 行為，其明知第一級毒品海洛因足以戕害人體身心健康，助 長社會不良風氣，為圖非法獲利，竟無視政府反毒政策及嚴 格查禁，販賣第一級毒品海洛因予他人以牟利，非但助長毒 品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，
被告犯後雖坦承犯行，態度尚稱良好，惟被告所犯本案8次 販賣第一級毒品罪部分，經均依毒品危害防制條例第17條第 2項規定各減輕其刑後，認仍有情輕法重情形，再均依刑法 第59條規定各遞減輕其刑，各該犯行之法定最低本刑均為有 期徒刑7年6月，不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過 度僵化之情形，以本案犯罪情節而言實無適用刑法第59條規 定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形 ，本院認無須依前開憲法法庭主文意旨再減輕其刑至2分之1 。是被告及其辯護人以被告雖販賣第一級毒品海洛因8次， 但被告於偵審中認罪自白，且犯罪動機僅係想維持自身使用 毒品之基本花費，無營利意圖，所交易對象均屬日常往來朋 友合計3人，每次販賣價量均僅1,000元，幾與成本相符，數 量甚少，實屬於毒友間互助，固然不佳，卻也可憫；且被告 在社會期間有正常工作、固定收入，若非平衡吸毒之額外花 費，實不須冒如此大風險，被告犯後深感悔悟，犯罪情節甚 輕，請求就被告所犯8次販賣第一級毒品罪部分適用憲法法 庭112年度憲判字第13號判決意旨，再減輕其刑至2分至1等 語，實無理由，附此敘明。
三、上訴駁回之理由：
㈠被告上訴意旨除認原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規 定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑不當云 云，業經本院論駁如前外，其上訴意旨另以：被告於偵審中 始終坦承犯行，犯後態度堪稱良好，且被告有正當職業及穩 定收入，身為家中經濟支柱，尚有妻老需照顧，參考本院他 案之次數及金額均高於本案被告犯行，量刑卻較本案被告量 刑低於數年，請從輕量刑，給予自新機會等語。 ㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可 恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普 遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執 一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上 字第5301號判決意旨參照）。次按裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5 款定有明文。另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩和 多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之
重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在 矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規 範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行， 將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果 ，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相 當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑 時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限， 各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限， 更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範 。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所 犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類 型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時， 其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行 為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可 替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）， 於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較 高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其 行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非 難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人 所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非 難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪 之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活 狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、 法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似 ，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已 斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。又個案之 裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等 諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不 得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較， 以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有 否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符 合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年 度台上字第428號判決意旨參照）。查原審於量刑時已以行 為人責任為基礎，審酌被告無視國家毒品禁令，販賣第一級 毒品海洛因，將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會 治安造成危害，其販賣第一級毒品對象3人、販賣次數8次， 販賣毒品價金共8,000元，又明知安非他命係戕害身心健康 之第二級毒品暨禁藥，竟猶恣意轉讓他人，再者，無視於政 府嚴格管制槍彈之政策，非法持有子彈1顆，對社會治安有 顯著危害，所為均實應非難，惟念及被告於偵訊、審理時坦
承犯行，對節省司法資源有一定助益，暨被告持有子彈之數 量、期間，又尚無證據足認被告曾將上開子彈用作其他犯行 ，兼衡其自陳之智識程度、家庭、經濟狀況及其素行等一切 情狀，分別就販賣第一級毒品部分各量處有期徒刑7年6月， 以及就轉讓禁藥、非法持有子彈部分量處有期徒刑2月、有 期徒刑2月，併科罰金3,000元，並就非法持有子彈部分，諭 知如易科罰金之折算標準及就併科罰金部分諭知如易服勞役 之折算標準。又被告所犯不得易科罰金且不得易服勞役之販 賣第一級毒品8罪，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制 加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，原審審 酌被告所犯原判決附表編號1至8所示販賣第一級毒品罪8 罪 ，販賣對象僅陳阿海、胡毓華、孟繁璋等3人，且犯罪手法 類似，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係 隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪 數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之 法理（即多數犯罪責任遞減原則），並考量被告之年齡、欲 達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情狀，定應執行刑為有 期徒刑10年6月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所 規定之範圍，亦無濫用權限之情形；又被告於偵查及原審審 理中坦承犯行等情，業經原審納為量刑因子，縱經將被告所 述其有正當職業及穩定收入，身為家中經濟支柱，尚有妻老 需照顧等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽 謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合 法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。 縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或 違法。至於被告雖主張本院他案之次數及金額均高於本案被 告犯行，量刑卻較本案被告量刑低於數年云云，然被告與本 院另案他人所犯販賣毒品案件之具體個案情節不同，尚不得 比附援引。是被告上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑並 從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王念珩提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日附錄本案原審論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。