臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3727號
上 訴 人
即 被 告 洪一郎
指定辯護人 陳秀美律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第1387號，中華民國113年5月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第37110號、
第46967號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，僅被告洪一 郎提起上訴，並於本院審理時均明示僅就原判決關於量刑提 起上訴之旨(見本院卷第96頁)，本院審判範圍係以原判決認 定被告之犯罪事實為基礎，審查原審判決關於此部分之量刑 及裁量審酌事項是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯 罪事實、罪名及沒收部分非本院審判範圍，均引用原審判決 書之記載（如本院附件）。
二、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：我年紀大了，始終坦承犯行，請再依刑 法第59條規定從輕量刑等語。
㈡被告刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告 就其如原審判決事實欄一所示各次販賣第二級毒品之犯行， 於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依上開規定減輕 其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用： 被告主張其供出毒品來源廖潘斌乙節，經原審向臺北市政府 警察局南港分局函查，該分局函覆略以：「本分局依被告洪 一郎供述之情資查獲犯嫌廖潘斌，業於112年8月2日，以北 市警南分刑字第1123006708號刑事案件報告書移送臺灣新北 地方檢察署偵辦。」等語，有臺北市政府警察局南港分局11 3年1月16日北市警南分刑字第1133000727號函在卷可憑（見
原審卷第75頁），足認被告確實有供出本件共犯因而查獲， 應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法 遞減之。
3.本件並無刑法第59條規定之適用：
⑴刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告 別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 ⑵被告對其販賣第二級毒品甲基安非他命之違法性及對社會之 危害性應有認識，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命，雖其 販賣對象僅楊麗芬1人，販賣次數2次，但被告所犯販賣第二 毒品罪均依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減輕其 刑，其處斷刑之下限為有期徒刑1年8月，以被告之犯罪動機 及犯罪情節，實無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之 顯堪憫恕情事，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ㈢檢察官於本院審理時雖主張應依累犯規定加重被告之刑等語 （見本院卷第101頁）；然起訴書就此未為主張或具體指出 證明方法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照） ，且於原審審理時亦表明不主張被告構成累犯之情事（見原 審卷第140頁），況本件僅被告就量刑提起上訴，依不利益 變更禁止原則，原判決既已將被告之前科紀錄列入科刑審酌 事由(見原判決第4頁)，自無違法或不當之可言。 ㈣按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第291號、第331 號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 ㈤原審以被告上開犯罪事證明確，並載敘：審酌被告不思依循 正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導而販賣第二級毒品甲 基安非他命，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助長 ，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、 國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身 體法益所可比擬，所為應予非難，惟念及被告2次販賣毒品
甲基安非他命金額均為新臺幣2,500元，所得不高，販賣毒 品之次數不多、對象僅1人，犯罪後坦承犯行，已有悔意， 及被告之素行(見本院被告前案紀錄表)，自陳高中畢業之智 識程度、打零工維生、離婚、育有2名30餘歲兒子、與兄姐 同住、家境普通等家庭生活、經濟狀況，既其犯罪動機、目 的係一時貪利、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑2年8月 ；並參酌被告販賣第二級毒品共2次之同質性高、數罪併罰 之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，定應執行有期徒刑3 年6月等旨，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，及上開各項 刑之減輕事由，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精 神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪 刑相當原則無悖，原審判決量刑自無不當或違法。本件 被告並無情輕法重顯堪憫恕之情事，無從適用刑法第59條再 酌減其刑，原審對被告各罪所處之宣告刑，均已從低度量刑 ，且所定應執行刑較之宣告刑總和5年4月，復已減去1年10 月，並無量刑過重之不當。本件既查無影響量刑之新事證， 被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 9 月 11 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1387號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 洪一郎
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 112年度偵字第37110號、112年度偵字第46967號），本院判決如
下：
主 文
洪一郎犯如附表各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表各編號「主文欄」所示之刑及沒收，應執行有期徒刑參年陸月。 事 實
一、洪一郎知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000 000000號行動電話（含SIM卡1張）作為販賣毒品之聯絡工具 ，於如附表各編號所示之時間、地點，以所示之方式、價格 ，分別聯絡、販賣第二級毒品甲基安非他命與楊麗芬共2次 。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 106 年度台上字第3166號、105 年度台上字第2801號、99年 度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用 卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告洪一郎及其辯護人俱未主張排除前開供述證據之證據 能力（見本院112年度訴字第1387號卷，下稱本院卷，第65
頁、第129至138頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 所指顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，且 均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定及說明，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第37710號卷 ，下稱偵37710卷，第184至187頁；本院卷第64頁、第139頁 ），核與證人即購毒者楊麗芬於警詢、偵查時證述之內容大 致相符，（楊麗芬之證述詳見附表各編號「證據及其卷頁位 置」欄位所示），並有被告與證人楊麗芬間之通訊軟體LINE 對話內容、匯款紀錄、監視錄影翻拍照片等附卷可稽（詳見 附表各編號「證據及其卷頁位置」欄位所示），是前揭證據 均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事 實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院109年度台上字第3 049號、109年度台上字第557號判決參照）。次按販賣毒品 係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標 準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同 一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為
是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院111年度台上字第5 60號、110年度台上字第5597號判決均同此見解）。被告雖 於本院審理時供稱其並未獲利，只是幫忙云云（見本院卷第 139頁），然被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪過程 中，既先後向證人楊麗芬收取金錢並交付毒品，此如前述， 而被告與證人間並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖 ，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，顯見被告確 實主觀上具有營利之意圖，而屬販賣行為，是被告此部分所 辯顯不可採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開各次販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行均堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑㈠
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，不得持有、販賣至明。是核被告如附表各 編號所示，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。而被告販賣第二級毒品前，之意圖販賣而持有 第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡被告如附表各編號所示之販賣第二級毒品罪（2罪）間，犯意 各別、行為可分，應予分論併罰。
㈢至被告是否該當累犯一事，因起訴意旨就此未為主張或具體 指出證明方法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參 照），是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被 告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」 之量刑審酌事由，附此敘明。
㈣按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件 被告就其如事實欄一所示各次販賣第二級毒品之犯行，於偵 查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，均應依上開之規定 減輕其刑。
㈤辯護人於本院準備程序時稱被告有向員警提供毒品來源等語 （見本院卷第65頁），然經本院函查後，經臺北市政府警察 局南港分局函覆略以：本分局依被告洪一郎供述之情資查獲 犯嫌廖潘斌等語。有臺北市政府警察局南港分局113年1月16 日北市警南分刑字第1133000727號函在卷可參（見本院卷第 75頁），顯見被告確實有供出本件共犯因而查獲，就此部分 ，並即依毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減輕其刑，
再依法遞減之。
㈥爰審酌被告不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導 而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用者 來源之提供有所助長，影響所及，非僅人之生命、身體將可 能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非 個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為 應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告各次販賣毒品甲基 安非他命之所得金額尚非鉅，且販賣毒品之次數非多、對象 僅1 人，犯罪期間非長久，又其事後已坦承所有犯行，具有 悔意，犯後態度良好，又考量被告之素行暨其智識程度、犯 罪之動機、目的、手段等一切情狀，另參酌被告販賣毒品既 遂共2次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任 遞減原則，乃分別量處如主文所示之刑，並定渠之應執行之 刑，以示懲儆。
三、沒收
㈠犯罪所得
本件被告於如附表各編號所示之時間、地點，販賣第二級毒 品甲基安非他命與楊麗芬共計2次，並分別取得新臺幣（下 同）2,500元，均為被告之犯罪所得，且前開犯罪所得並未 扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定， 分別在被告各次販賣毒品項下宣告沒收，並諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物
扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張），係 被告用以與毒品買家所為之對話內容，並有通訊軟體LINE對 話翻拍照片如前，是該扣案之行動電話即為被告用以販賣毒 品所用之聯絡工具，是前開扣案物應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定宣告沒收。
㈢另扣案之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命4 包、第二級毒品安非他命吸食器1組、電子磅秤1台以及蘋果 廠牌IPhoneSE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）等 物，雖均為被告所有，然其中行動電話係供被告自己使用， 與本案無關，其餘毒品、吸食器、電子磅秤均係供被告自己 施用毒品所用，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本 院卷第64頁），是扣案之行動電話、電子磅秤等物，不予宣 告沒收；而扣案之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基 安非他命4包、第二級毒品安非他命吸食器1組等物，宜由檢 察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張至善
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 交易時間及地點 毒品數量 收款方式及價金 （新臺幣） 證據及其卷頁位置 主文欄 1 於112年3月18日17時至18時許，由楊麗芬前往洪一郎位於新北市○○區○○路0段000巷00號住處樓下，並當場由洪一郎將部分之第二級毒品甲基安非他命交與楊麗芬；剩餘部分則由洪一郎將第二級毒品甲基安非他命以煙盒包裝後，放置在上址住處外鞋櫃，且由楊麗芬於同年月19日18時許，前往上址拿取而完成交易。 1公克之第二級毒品甲基安非他命 楊麗芬於112年3月20日0時48分許，轉帳匯款2,500元，至洪一郎指定之郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱上開郵局帳戶）。 1.被告洪一郎於偵查及本院審理時之自白（偵37110卷第183至187頁、本院卷第139頁）。 2.證人楊麗芬於警詢、偵查時之證述（偵37110卷第107至114頁、他卷第131至135頁）。 3.臺北市政府警察局南港分局同德派出所查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（偵37110卷第65頁） 4.【證人楊麗芬指認被告】112年5月16日指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵37110卷第103至106頁） 5.被告與暱稱「楊小妞」即證人楊麗芬之LINE對話紀錄翻拍照片6張（偵37110卷第115至116頁） 6.郵局「戶名洪富珍、帳號00000000000000號帳戶」客戶歷史交易清單（偵46967卷89、偵37110卷第119頁） 洪一郎販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 於112年3月20日20時38分許，由楊麗芬騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往洪一郎上址住處，並當場由洪一郎將第二級毒品甲基安非他命交與楊麗芬，進而完成交易。 1公克之第二級毒品甲基安非他命 楊麗芬於112年4月1日0時24分許，轉帳匯款2,500元，至洪一郎指定之上開郵局帳戶。 1.被告洪一郎於偵查及本院審理時之自白（偵37110卷第183至187頁、本院卷第139頁）。 2.證人楊麗芬於警詢、偵查時之證述（偵37110卷第107至114頁、他卷第131至135頁）。 3.臺北市政府警察局南港分局同德派出所查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（偵37110卷第65頁） 4.【證人楊麗芬指認被告】112年5月16日指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵37110卷第103至106頁） 5.監視器錄影畫面擷圖3張（偵37110卷第117至118頁） 6.被告與暱稱「楊小妞」即證人楊麗芬之LINE對話紀錄翻拍照片5張（偵37110卷第116頁、第118至119頁） 7.郵局「戶名洪富珍、帳號00000000000000號帳戶」客戶歷史交易清單（偵46967卷第87頁、偵37110卷第120頁） 洪一郎販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。