臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3712號
上 訴 人
即 被 告 張恩慈
選任辯護人 謝庭恩律師
上 訴 人
即 被 告 鄭金豪
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴
字第163號，中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署112年度偵字第20923號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於刑之部分，均撤銷。
張恩慈處有期徒刑拾月。
鄭金豪處有期徒刑捌月。
理 由
壹、審理範圍：
上訴人即被告張恩慈、鄭金豪不服原審判決提起上訴，明示 僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第80、110、1 40頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348 條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告2人所處之 刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟 本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由 。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、張恩慈、鄭金豪分別自民國112年11、12月間，基於參與犯罪 組織之犯意，參與真實姓名年籍不詳暱稱「家碩」、「不倒」 、「W」等成年成員所組成之詐欺集團犯罪組織，由張恩慈 擔任車手，負責依詐欺集團成員指示，向被害人出具偽造之 工作證明文件、收據以收取詐欺贓款，鄭金豪則負責在現場 監控、勘查確認有無警察。而該詐欺集團成員先於112年11 月7日，以通訊軟體LINE暱稱「李睿豪」與告訴人羅維新聯 繫，向告訴人佯稱：「投資股票獲利」云云，致其陷於錯誤 ，先後於112年11月7日14時30分許，在新竹縣芎林鄉五龍工 業區附近交付新臺幣（下同）200萬元予不詳詐欺集團成員 ；於同年月16日17時，在新竹縣芎林鄉永興村萬善祠交付20
0萬元予不詳詐欺集團成員（此部分無證據證明被告2人與詐 欺集團有犯意聯絡、行為分擔）。嗣被告2人於上開時間參 與該詐欺集團後，即與詐欺集團其他成員共同意圖為自己不 法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，張恩慈另並 基於行使偽造特種文書、行使偽造私文書之犯意，於112年1 1月27日14時許依該詐欺集團成員指示，前往新竹縣芎林鄉 五龍村五龍公園，出示偽造之「HY 外派專員林語婷」工作 證，迨告訴人交付現金300萬元時，張恩慈再出示偽造之「 宇宏現儲憑證」收據，復於經辦人員欄位以「林語婷」名義 簽發收據交給告訴人，鄭金豪則負責在外監視，惟因告訴人 先前已察覺有異報警處理，並配合警方於上開時、地交付款 項，被告2人旋為在現場埋伏之警員查獲逮捕而不遂。
二、張恩慈係犯組織犯罪條例第3條第1項後段參與犯罪組織、刑 法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財 未遂罪及同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同 法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。鄭金豪係犯組織 犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第33 9條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪 。被告2人所犯上開各罪均依想像競合犯之規定從一重論以 刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取 財未遂罪。
三、被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制 定公布，自同年8月2日起施行，並針對詐欺獲取之財物或利 益達500萬元以上、1億元以上，或犯刑法第339條之4第1項 第2款之罪並犯同條第1、3、4款之一、在中華民國領域外以 供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之等， 增訂特殊加重詐欺取財罪，本案既無前述詐欺犯罪危害防制 條例所定情形，且原判決有關罪名之認定，非在本院審理範 圍，如前所述，本院自無庸贅予就被告2人所犯罪名部分之 新舊法進行比較（詐欺犯罪危害防制條例有關自白減刑規定 增訂部分之新舊法比較適用，詳後述），附此敘明。 參、科刑之說明：
一、被告2人業已著手加重詐欺行為之實行，惟未取得財物，為 未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 之。
二、被告2人行為後，新增訂詐欺犯罪危害防制條例，其中第47 條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯 罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法 警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主
持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」 此偵審自白減刑之規定，為被告2人行為時所無，而被告2人 就本案於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，且因未完成 犯罪即為警查獲，尚未有犯罪所得，是新增訂之詐欺犯罪危 害防制條例第47條前段對被告2人顯然較為有利，依刑法第2 條第1項但書規定，就被告2人所犯三人以上共同詐欺取財未 遂罪均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑 ，並遞減輕之。
三、又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂 從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科 刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑 ，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成 立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪 名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列， 量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑 法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置 而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法 定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合 併評價在內。查，被告2人於警詢、偵訊、原審審理時，均 坦承參與犯罪組織犯行，上訴後亦未爭執所犯罪名而僅就科 刑上訴，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，原應減輕其刑 ，惟被告2人於本案所為犯行已從一重之刑法三人以上共同 犯詐欺取財未遂罪處斷，是依上開說明，其等罪名所涉相關 減刑之規定，僅由本院依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部 分減輕其刑事由，附此敘明。
四、本案並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即 應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而此等規定係推翻 立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特 權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使 一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告所 犯加重詐欺取財未遂罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒 刑，得併科100萬元以下罰金，而參諸刑法第339條之4第2款
立法理由明白揭示多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於 錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之 必要。本案張恩慈所陳始終坦承犯行，且無前科，於詐欺集 團中僅為最低階層角色，遭查緝風險最高，本案犯行僅係未 遂而未產生實害，惡性非大，告訴人以與被告無關之其他遭 詐騙款項向被告索取高額賠償，致被告無力負擔而無法獲得 告訴人諒解，其年紀尚淺，因思慮不周而犯本案等節，或已 為適用減刑規定之情形，或可於量刑上為有利因素之審酌， 但尚不宜據此即逕予認定張恩慈行為有顯可憫恕或罪刑不相 當之情，而不予參酌前揭立法目的及被告行為時正值青壯以 及其具體之個人智識、社會、生活狀況等一切情狀。因此尚 不足以上開情節作為認定張恩慈犯本罪另有特殊之原因與環 境，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予依前開刑法第 25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段等規定遞減 輕其刑後之最低處斷刑宣告尤嫌過重者，併予適用刑法第59 條酌減其刑之事由，本案並無刑法第59條酌減其刑之適用， 張恩慈請求依刑法第59條規定再酌減其刑，難認可採。肆、上訴之判斷：
一、原審審理後，認被告2人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪， 均事證明確而予以科刑，固非無見。惟：被告2人行為後， 新增訂詐欺犯罪危害防制條例，原審未及適用該條例第47條 偵審自白減刑之規定，尚有未當。
二、張恩慈上訴請求適用刑法第59條酌減其刑，並無理由，如前 所述，而鄭金豪雖請求從輕量刑，然並無其他舉證為憑，惟 原判決關於刑之部分有上述未及適用新法之未當，已屬無可 維持，自應由本院就原判決關於被告2人刑之部分均予撤銷 改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人於參與本案詐欺集 團之前，均未曾因其他犯罪經判決執行，有其2人之本院被 告前案紀錄表可憑，素行尚可，惟均正值青年，非無工作能 力賺取所需，卻不知守法慎行正道取財，為圖暴利而分別擔 任車手、監控等工作，助長原已猖獗之詐騙歪風，所為非是 ，應予嚴厲非難，其等為圖自己私益，明知該工作有諸多不 合理之處，並非正當工作，然張恩慈卻行使非其本人名義之 偽造工作證、交付收款證明單據以取信告訴人，而為本案犯 行，鄭金豪則為確保詐欺行為之遂行、阻斷檢警查獲而在場 監控，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，所幸因 告訴人及時查覺有異，配合警方查獲方止於未遂，惟考量被 告2人犯後自始均坦承犯行，並無證據證明其2人實際參與全 程詐騙行為，亦非詐欺集團之核心成員，兼衡其等均坦認參
與犯罪組織，加入詐欺集團期間非久，參以其等因告訴人主 張以其其他遭詐騙金額700萬元而未能達成和解（原審卷第4 8頁），兼衡張恩慈自陳高中畢業，現從事餐飲業，月收入3 萬8,000元至4萬元、離婚育有4歲之幼兒1名，現與父母同住 ，需要扶養爸爸、小孩，父親有高血壓、心臟病；鄭金豪自 陳高職畢業，現從事餐飲業，離婚、育有未成年子女2名， 由母親幫忙照顧小孩，家中經濟狀況普通等智識程度、家庭 生活及經濟狀況等一切情狀（本院卷第146、114頁及第151 、153頁之診斷證明書、戶籍謄本、原審卷第56頁），分別 量處如主文第二、三項所示之刑。
伍、鄭金豪經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有 個人基本資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表、前案案 件異動查證作業及送達證書等在卷足憑，其雖於審理期日當 天撥打電話至本院志工台表示稱因為帶母親看醫生所以無法 到庭等語（本院卷第149頁），然其所稱既無任何證據資料 可佐，縱認屬實，亦無從認非無其他方式可以替代，難認其 係有正當理由不能到庭，爰不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官許大偉提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文 組織犯罪條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。