臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3697號
上 訴 人
即 被 告 曾揚傑
選任辯護人 蕭烈華律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
2年度訴字第414號，中華民國113年5月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署112年度軍偵字第83、84、90號，及移
送併辦：112年度偵字第22016號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人即被告曾揚傑（下稱被告）不服原判決上訴部分，經 本院於審理中詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判 決關於認定其犯販賣第二級毒品未遂罪之「刑之部分」提起 上訴（見本院卷第94、103頁），則本案關於原判決認定被 告犯販賣第二級毒品未遂罪上訴部分，係以原判決所認定之 犯罪事實為基礎，審查原判決關於此部分之量刑及其裁量審 酌事項是否妥適，至於為量刑基礎之犯罪事實、所犯法條（ 罪名）及沒收等部分，均引用第一審判決關於此部分犯行所 記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告均坦承不諱，原審未依刑法第59條 規定酌減其刑，量刑實屬過重等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌：
㈠、未遂犯之減輕：
依原審認定之犯罪事實，被告已著手販賣毒品之行為而不遂 ，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡、毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 被告於偵查、原審及本院審理中（見軍偵83號卷第15、17頁 、第19頁反面、第117頁反面至121頁，原審卷第58、149頁 及本院卷第94頁），均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，遞予減輕其刑。
㈢、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」惟得依本條減、免其刑之要
件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本條規定之適 用。查被告固於偵訊時供稱：我與黃彥翔的毒品來源是「陳 柏瑋」（見軍偵83號卷第123頁），並指認「陳柏瑋」之真 實姓名及年籍資料，此有臺北市政府警察局大安分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表（見軍偵83號卷第23、25頁）在卷可參，然 經臺灣桃園地方檢察署及臺北市政府警察局大安分局均函覆 原審法院：依據曾揚傑所述之毒品來源線索，未能足以查獲 其他正犯或共犯等語，此有臺灣桃園地方檢察署桃檢秀呂11 2軍偵83字第1129145253號函（見原審卷第91頁）、臺北市 政府警察局大安分局北市警安分刑字第1123031729號函（見 原審卷第93頁）在卷可參，是被告所為販賣第二級毒品未遂 之犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑。
㈣、本案並無刑法第59條之適用：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參 照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 2.辯護人為被告主張：因被告年紀尚輕，社會歷練不足，因一 時思慮不周，貪圖小利而犯下本次犯行，被告於遭查獲後， 積極配合警檢調查，並供出本案毒品來源，且積極指認具體 提供其住處，足見被告並非幽靈抗辯，雖經調查後，因不明 原故未能因而查獲，但已足證被告犯後態度良好；而被告於 本案前，原為職業軍人，但因此案後已退役，被告對此相當 懊悔，請考量被告與另案被告黃彥翔一同購買微量毒品後， 再由黃彥翔販賣，再朋分小利，被告於此案僅有獲利數千元 ，所涉毒品也僅有18公克，被告惡性顯然無法與大量販賣毒 品的中大盤毒梟相比，且所涉金額非鉅，顯屬小額交易，依 此情節而論，被告非惡性重大難赦，縱使依偵審自白減刑， 未遂減輕之後，仍屬情輕法重，請求依刑法第59條規定酌減 其刑等語。然查毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復 因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社 會治安等問題，此為眾所周知之事，被告心智健全，知悉毒 品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其等行為將造成他人身心 健康及社會秩序之危害，仍為圖私利，著手販賣第二級毒品
未遂，且本次販賣之第二級毒品大麻為5包，倘流入市面， 對於他人身心健康及社會秩序，已造成極大之危險，所為甚 值非難，是依被告之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有 何特殊之原因與環境足以引起一般同情，況被告所為本案犯 行，已依未遂、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞予 減輕其刑，業如前述，於此法定最低度刑已大幅降低之刑度 內，依刑法第57條規定，審酌前揭辯護人所述被告犯後態度 、犯罪手段及所生危害程度等量刑事由而為量刑，即屬適當 ，難認有量處最低度刑猶嫌過重之情。是本案並無依刑法第 59條規定酌減其刑之餘地。
㈤、被告其刑有上揭2種減刑事由，應依法遞減輕其刑。四、駁回上訴之理由：
㈠、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌 量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者， 亦無根據明顯錯誤之事實據以量定其刑，且無偏執一端，致 顯有失出失入情形者，非得任意指為違法。 ㈡、原審審理後，按所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，依未遂 及毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告行為時年齡為20歲，正值青壯 ，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一 經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒 品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，共同販賣第二級毒品 藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒 癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國 家，且其原欲販賣大麻5包，數量非微，所為實屬不該。惟 念其未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，與大盤毒 梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚 重，犯後始終坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡被告為 高職畢業之教育程度，勉持之家庭經濟狀況，自陳現有正當 、穩定之工作，有被告提出之服務證明書（見他字卷第83頁 、軍偵83號卷第19頁及原審卷第85頁）可參，及被告犯罪之 動機、目的、手段、情節、著手販賣毒品之數量及金額等一 切情狀，量處被告有期徒刑2年10月，接近上述依法遞減輕 其刑之最低法定刑。堪認原審以行為責任原則為基礎，已審 酌刑法第57條各款情形，所量處之刑度屬於法定刑範圍內之 低度區間，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，屬於量刑裁量 權之適法行使，且無顯然失出失入情形者，自非得任意指為 違法。
㈢、被告上訴執前詞請求改量處更輕之刑，實係持原判決已審酌 量刑事由更為主張，尚不足以動搖原判決之量刑，且原判決 已屬從輕量刑，尚無從為更輕之量刑。是被告上訴，核無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王念珩提起公訴，檢察官陳雅譽移送併辦，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳韻如
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。