臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3500號
上 訴 人
即 被 告 蕭宏洋
選任辯護人 詹以勤律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 林義德
指定辯護人 黃彥儒律師(義辯)
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院111年
度訴字第1088號，中華民國112年12月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第16951號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭宏洋犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯攜帶兇器強盜得利罪，處有期徒刑柒年捌月；有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。扣案非制式手槍壹把（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、如附表二編號1所示之物均沒收；未扣案如附表一所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林義德共同犯攜帶兇器強盜得利罪，處有期徒刑柒年壹月，扣案如附表二編號2所示之物沒收。
事 實
一、蕭宏洋明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，屬槍砲彈 藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經中央主管機關許可 ，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力非制式手槍之犯意， 於民國105年、106年間某日，自不詳之人處取得具殺傷力之 非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案手 槍）而持有之。
二、蕭宏洋因不滿劉世詮以社交軟體騷擾其前妻吳姿蓉，先於11 0年4月1日凌晨0時許，佯以不知情之吳姿蓉名義，與劉世銓 相約在新北市○○區○○路0段000巷000號對面之停車場碰面，
而夥同林義德、蔣聖（另經原審法院判決確定）共同基於剝 奪他人行動自由及傷害之犯意聯絡，由蕭宏洋駕駛租用之車 牌號碼000-0000號租賃小客車搭載林義德、蔣聖，於同日凌 晨1時許抵達上開停車場後，旋即下車前後包圍劉世詮，由 林義德持鋁製球棒上前揮打並推擠、蔣聖徒手推擠、蕭宏洋 則推拉劉世詮至其所駕駛之上開車輛，又因劉世詮不斷抗拒 ，蕭宏洋遂持本案手槍指向劉世詮，再由蔣聖以手肘勾住劉 世詮脖子、林義德持球棒於劉世詮面前揮舞，共同將劉世詮 強押至前揭車輛內，復由林義德以束帶綑綁劉世詮雙手小指 及無名指，以此等方式剝奪劉世詮之行動自由，隨即由蕭宏 洋駕駛前揭車輛至桃園市桃園區虎頭山公園後，蕭宏洋另以 本案手槍之槍托、鋁製球棒及折疊椅、林義德以鋁製球棒、 蔣聖持石頭毆打劉世詮，再以命令下跪、自慰、喝下摻有檳 榔渣及煙灰之水、青蛙跳、燒灼、便溺、以本案手槍塞入劉 世詮口部等方式凌虐劉世詮，蕭宏洋、林義德並逕行以其等 各自所有如附表二所示之手機，拍攝凌虐劉世詮之狀況，致 劉世詮受有顱部多處鈍挫傷、額部鈍挫傷與撕裂傷、臉部多 處擦傷、右肩與右肘瘀傷、左肘與左上臂瘀傷、雙手鈍挫傷 、雙側四五指燒燙傷、左臀瘀傷、右膝窩與右小腿瘀傷、左 小腿瘀傷等傷害。蕭宏洋、林義德又共同意圖為自己不法之 所有，基於攜帶兇器強盜取財、強盜得利之犯意聯絡，利用 上開劉世詮因遭毆打、凌虐成傷，其時又正值半夜時分，且 位處山區偏僻處，行動自由遭受控制而孤立無援之狀態，由 蕭宏洋隨身攜帶本案手槍對之脅稱：應湊足現金否則無法離 去等語，至使劉世詮畏懼將遭受不測而不能抗拒，乃應林義 德之索取提供其所有玉山商業銀行（下稱玉山銀行）之信用 卡密碼，再由林義德拿取劉世詮所有之手機並逕自拉取劉世 詮手指開啟螢幕指紋鎖後，於網際網路上進行如附表一編號 1至11號所示之消費後，向不詳業者換得款項，匯入林義德 所有中國信託商業銀行（下稱中信銀行）存款帳戶內，繼由 林義德提領現金悉數交付蕭宏洋；復接續由蕭宏洋命劉世詮 以酒駕、車禍為由，向2名友人各借款2萬6,000元、3萬元， 轉帳至劉世詮所有之玉山銀行帳號000-000000000××××帳戶 後，經由劉世銓供出提款卡密碼，續由林義德持劉世銓上開 玉山銀行帳戶之提款卡及密碼，於附表一編號12、13所示之 時間，操作自動櫃員機，以冒充劉世銓本人之不正方法，輸 入劉世詮之提款卡密碼提領該編號所示款項，並全數交付予 蕭宏洋。迄於同日凌晨6時許，始駕駛前揭車輛返回上開停 車場釋放劉世詮，並交還手機等物品後離去。嗣經劉世詮報 警處理，經警循線自前揭車輛內扣得本案手槍，而查悉上情
。
三、案經劉世詮訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：
按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑 事訴訟法第348條第2項定有明文，且依同條立法說明，所稱 「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限， 即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免 訴或不受理之諭知者，亦屬之。被告蕭宏洋被訴非法持有具 殺傷力子彈部分，業經原審於理由欄為不另為無罪之諭知， 蕭宏洋就原判決有罪部分上訴，其上訴效力應不及於上開「 不另為無罪」部分，是本院審理範圍，應以原判決「有罪」 部分為限，合先敘明。
二、證據能力：
本判決所引被告蕭宏洋、林義德以外之人於審判外之陳述， 均經檢察官、被告2人及其等辯護人同意有證據能力（見本 院卷第204至205頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有 證據能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
被告林義德就前開傷害、剝奪行動自由、攜帶兇器強盜取財 、強盜得利及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯 行，於本院審理時坦承不諱；被告蕭宏洋則坦承前開傷害、 剝奪行動自由犯行，且就本案手槍為其所持有，並以之傷害 、剝奪告訴人劉世銓之行動自由，再受林義德交付自告訴人 處獲取之財物等事實直言不諱，惟矢口否認有何持有具殺傷 力非制式手槍、加重強盜、以不正方法由自動付款設備取得 他人之物等犯行，辯稱：本案手槍是我在網路上以玩具槍名 義購買，賣方說槍管塞住，無法實際射擊，我以為是阻鐵， 也認為槍管未貫通；又離開虎頭山公園後，告訴人主動提出 要賠償，要我放他走，並自行將提款卡交給我們，由林義德 提款，且刷卡換現金云云。蕭宏洋之辯護人為其辯護稱：本
案手槍之槍管內確實藏有子彈彈頭，依鑑識人員之證述可知 該彈頭無法輕易取出，且無法正常使用，蕭宏洋未受過槍枝 專業訓練，於本案犯罪過程中亦未試圖擊發本案手槍，主觀 上並無持有具殺傷力非制式手槍之犯意；又蕭宏洋人於毆打 告訴人之過程中，未曾令告訴人交出財物，告訴人於虎頭山 上時，手上之束縛已經解開，下山途中亦未遭受毆打或壓制 ，直至山腳下時，雙方才因告訴人騷擾吳姿蓉之事談及和解 事宜，蕭宏洋並無為自己不法所有之犯意，告訴人於未遭受 任何不當對待之情況下，可自由斟酌是否交付財物，縱使蕭 宏洋等人以告訴人之手機刷卡及提領款項，均無從以強盜等 罪相繩云云。經查：
㈠蕭宏洋於105年、106年間某日，自不詳之人處取得本案手槍 而持有之；另蕭宏洋因不滿告訴人於社交軟體騷擾其前妻吳 姿蓉，乃於上開時間，佯以吳姿蓉名義與告訴人相約見面， 復夥同林義德、蔣聖前後包圍告訴人，分別以徒手或持球棒 揮打推擠告訴人，且以本案手槍指向告訴人、勾勒告訴人脖 子等方式，強押告訴人至上開蕭宏洋所駕駛之租賃小客車內 ，並以束帶綑綁告訴人手指，而剝奪告訴人之行動自由。再 由蕭宏洋駕駛前揭車輛至桃園市桃園區虎頭山公園後，由蕭 宏洋持本案手槍、球棒及折疊椅、林義德持球棒、蔣聖持石 頭毆打告訴人，並以命令下跪、自慰、喝下摻有檳榔渣及煙 灰之水、青蛙跳、燒灼、便溺、以本案手槍塞入告訴人口部 等方式凌虐告訴人，蕭宏洋、林義德復以各自所有之手機拍 攝凌虐告訴人之情況，告訴人則因上開毆打而受有顱部多處 鈍挫傷、額部鈍挫傷與撕裂傷、臉部多處擦傷、右肩與右肘 瘀傷、左肘與左上臂瘀傷、雙手鈍挫傷、雙側四五指燒燙傷 、左臀瘀傷、右膝窩與右小腿瘀傷、左小腿瘀傷等傷害。又 告訴人依林義德之索取提供信用卡密碼，由林義德拿取告訴 人之手機、拉取告訴人手指以開啟螢幕指紋鎖，於網路上進 行如附表一編號1至11號所示之消費，再向不詳業者換得款 項，匯入林義德名下帳戶，繼由林義德提領現金交付予蕭宏 洋，告訴人又另以酒駕、車禍為由，向友人各借款2萬6,000 元、3萬元，續由林義德持告訴人之提款卡，於附表一編號1 2、13所示之時間，輸入告訴人提供之提款卡密碼提領款項 並全數交付蕭宏洋等情，業據蕭宏洋、林義德坦承不諱（見 偵卷第14至18、21至25、152至154、202至203頁、原審卷一 第189、241頁、原審卷二第130頁、本院卷第202至203、308 頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時之證述 、證人吳姿蓉於警詢、證人蔣聖於警詢、偵查中之證述相符 （見偵卷第28至39、149至151、194至195頁、原審卷一第41
7至442頁），並有汽車出租單、新北市政府警察局板橋分局 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局板橋分局偵 查隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視器畫面翻拍照片、如 附表二所示手機翻拍照片、亞東紀念醫院、臺北榮民總醫院 診斷證明書、告訴人之傷勢照片、告訴人損失金額筆記、AT M提款紀錄、新北市政府警察局板橋分局刑案現場勘察報告 、原審法院勘驗筆錄暨勘驗結果所附擷圖在卷可稽（見偵卷 第54至55、62至64、66、68至70、72至75、82、92至112、1 79至186、187至189、210至250頁、原審卷一第244至253頁 ）。
㈡蕭宏洋非法持有非制式手槍犯行部分：
⒈扣案之本案手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性 能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編 號0000000000），係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝 ，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，具有殺傷力等情，有該局110年5月3日刑鑑字 第1100037816號鑑定書存卷足憑（見偵卷第237至238頁）， 可認本案手槍具有殺傷力。
⒉本案手槍為警查獲之際，槍管內雖存有彈頭1顆（見偵卷第21 7頁），惟以竹筷深入槍管內敲除之簡易方式，即可輕易排 除，此觀證人即勘查採證之員警黃相翰於原審審理時證稱： 我於現場勘察時發現本案手槍，槍管內有卡彈頭1顆，不用 拆卸槍管就可看到，我有學過簡單的異物排除，因時間久遠 ，我已忘記我如何取出彈頭，但我通常是以容易取得的竹筷 排除異物，不會用竹筷以外的其他工具，本件應該是輕鬆排 除異物，所以我才會沒有印象等語亦明（本院訴字卷一第44 4至448、451頁），是本案手槍槍管內填塞之彈頭並非難以 取出，且未對槍管功能造成影響，亦非具有專門鑑識經驗或 嫻熟槍枝結構之人方能操作，更無庸拆卸槍管即可得見，核 諸蕭宏洋持有本案手槍長達數年，已有相當時間查探槍枝狀 態或設法排除該彈頭，其所辯：以為是阻鐵云云，已難憑採 ，又其辯稱係以「玩具槍」形式購買本案手槍，並未提出證 據以供查證（見本院卷第265至266頁），參以其曾向林義德 告以「本案手槍是真的」等語（見偵卷第24頁），可見蕭宏 洋對本案手槍槍管內卡有彈頭，無礙該槍枝殺傷力一節，知 之甚詳，其具有非法持有非制式手槍之主觀犯意，亦可認定 ，蕭宏洋及其辯護人辯稱未認知本案手槍具殺傷力云云，並 不可採。
㈢蕭宏洋攜帶兇器強盜、以不正方法由自動付款設備取得他人 之物犯行部分：
⒈告訴人於警詢時證稱：蕭宏洋、林義德及蔣聖3人強押我到桃 園的某處山上，毆打、脅迫我，蕭宏洋在山上也有拉手槍滑 套，但沒有擊發，還把槍口塞進我的嘴巴，之後把我押上車 往回開，在車上林義德問我信用卡、提款卡密碼，且用我的 信用卡刷卡、叫我跟朋友借錢匯到我帳戶，再由林義德去領 款，之後載我回去一開始押我上車的停車場等語（見偵卷第 34至36頁），於偵查中證稱：林義德和蔣聖抓住我，蕭宏洋 持槍威脅我上車，在車上時蕭宏洋有問我是不是認識吳姿蓉 ，到某處山上後，他們開始凌虐我，蕭宏洋還把槍塞進我的 嘴巴，且有指示林義德把我的手機和皮夾拿走，因為蕭宏洋 有持槍，我無力抗拒，之後他們又把我押上車，到新市三峽 區某處，發現我的帳戶沒有錢，就拿我的信用卡刷卡換現金 ，也有領我帳戶裡的錢等語（見偵卷第193至195頁），於原 審審理時具結證稱：我被蕭宏洋、林義德、蔣聖毆打，蕭宏 洋持槍脅迫我上車，上車後才知道是因為蕭宏洋前妻的事情 ，到了不知名的山上後，他們還毆打、凌虐我，蕭宏洋還把 槍塞到我嘴巴裡面搞來搞去，當時還沒有提到錢的事情，之 後離開山上到山腳下時，蕭宏洋威脅我拿錢出來解決，叫我 去湊現金，就是說要多少錢才可以把我放了，不是我主動提 到要如何解決，蕭宏洋在車上就是想怎麼把錢從我這邊拿出 來，包含典當、賣東西或是信用卡，後來他們直接拿我的提 款卡、信用卡跟密碼去領錢，林義德拉我的手去解鎖手機指 紋鎖並以我的手機刷卡消費，後來有人要我跟朋友借錢，且 要我不能說被綁架，要說是出車禍，我就以酒駕為由跟2位 朋友借錢，朋友匯款到我的帳戶內，再由林義德將款項提領 出來，我在整個過程中沒有機會逃走，人身自由都是遭限制 等語（見原審卷一第418至425、426、428、430至433、436 頁）。
⒉證人即共同被告林義德於警詢、偵查及原審審理時迭證稱： 在強押告訴人上車的過程中，蕭宏洋有拿槍指著告訴人，在 虎頭山上時，蕭宏洋也有叫告訴人含著槍管，之後告訴人問 蕭宏洋要怎樣可以放過他，蕭宏洋叫告訴人拿錢出來解決， 我們在下山的途中，蕭宏洋指示我拿告訴人的信用卡、手機 線上刷卡購買點數，刷卡換現金的錢是匯到我的帳戶，我再 把錢全部領出來交給蕭宏洋，因為刷卡換現金的錢還沒有達 到蕭宏洋要的金額，蕭宏洋叫告訴人跟朋友借錢、錢湊齊後 就放他走，之後告訴人打給朋友借錢，由我拿告訴人的提款 卡提領現金交給蕭宏洋，再載告訴人回到原來的停車場放他 下車等語（見偵卷第23、25、152至153頁、原審卷卷二第10 2至107、109、112頁）。證人蔣聖則於警詢、偵查中證稱：
在停車場時林義德毆打告訴人，我從旁扣著告訴人，蕭宏洋 取出槍指向告訴人，要告訴人上車，到桃園市山上時，蕭宏 洋有以槍托毆打告訴人，還有拿槍塞在告訴人的嘴巴，之後 大家都上車，蕭宏洋要告訴人對騷擾他老婆的事負責，並要 求告訴人拿錢出來，要告訴人向朋友借錢，告訴人在蕭宏洋 脅迫下，就打電話給朋友借錢，告訴人的朋友將錢匯到告訴 人的帳戶，由林義德問告訴人提款卡密碼，再拿著告訴人的 提款卡領錢，領完錢後蕭宏洋便將告訴人載回停車場，讓告 訴人離開等語（見偵卷第28、30、第149至150頁）。 ⒊經核上揭證述內容，可知其等就蕭宏洋持槍強押告訴人上車 、以槍托毆打、凌虐告訴人，且持槍塞入告訴人口中，嗣由 蕭宏洋起意要求告訴人付錢、刷卡換現金，並推由林義德拿 取告訴人手機、拉取告訴人手指開啟螢幕指紋鎖，另由蕭宏 洋命告訴人向友人借款，再由林義德持告訴人玉山銀行帳戶 之提款卡提領款項等節，大致相符。衡以林義德、蔣聖與蕭 宏洋均有朋友情誼（見偵卷第15頁），告訴人就蕭宏洋令其 交付金錢之情節，亦未刻意誇大係持槍為之（見原審卷一第 419、426頁），復具結擔保其證詞之可信度，自均無設詞誣 陷蕭宏洋之可能。參諸告訴人與蕭宏洋原不相識，又自認與 吳姿蓉並無任何感情或金錢糾紛（見原審卷第421頁），已 難認其有「主動」賠償之可能，況其若自願賠償，勢必審酌 自身資力，更無刷卡換現金、向友人借貸，而徒留債務於己 之必要，益徵告訴人係經蕭宏洋等人持槍強押、毆打、凌虐 後，再由蕭宏洋脅令給付款項，始被動配合刷卡換現金、向 友人借貸等節，堪予認定，蕭宏洋所辯告訴人主動賠償云云 ，顯屬無稽。
⒋按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、 脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物 或使其交付，為構成要件。所謂至使不能抗拒，係指行為人 所施用之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上足以壓制被害人 支配財產之意思決定自由，而達於不能抗拒或顯難抗拒之程 度者而言。而是否達於不能或難以抗拒之程度，應綜合行為 之性質及行為當時客觀存在之具體狀況，舉凡犯罪之時間、 空間、採用之方法、犯人之人數、被害人之反應等事項，依 通常人之心理狀態予以客觀評價。蕭宏洋、林義德與蔣聖於 上開時間，前後包圍告訴人，或徒手或持球棒揮打推擠告訴 人，且由蕭宏洋以本案手槍指向告訴人，強押告訴人至桃園 市桃園區虎頭山公園後，再以本案手槍、球棒、折疊椅、石 頭等毆打告訴人，並以命令下跪、自慰、喝下摻有檳榔渣及 煙灰之水、青蛙跳、燒灼、便溺、以本案手槍塞入告訴人口
部等方式凌虐告訴人，且強行拍攝凌虐告訴人之情況，並使 告訴人受有上開傷害，業如前述，核諸告訴人於夜半時分， 孤身1人遭蕭宏洋、林義德與蔣聖等3人，以本案手槍強押至 偏僻山區，且遭受上開方式毆打、非人道凌虐，又受有前開 傷害，已淪為任人支配、處置之客體，迄至蕭宏洋等人將其 載返前揭停車場前，其內心均處於極度恐懼之狀態，毫無反 抗能力，此由告訴人證稱：他們要我提供信用卡、提款卡密 碼，我立刻告知，對方以我的手機進行消費我也沒有拒絕， 因為我害怕，被3個不認識的陌生人拿棒子跟槍威脅上車很 害怕，不敢反抗等語（見原審卷一第436至437、440頁）亦 明，顯已達使一般人均不能抗拒之程度，縱蕭宏洋強令告訴 人交出財物之際，其等已駕車下山，或此際告訴人已未受毆 打、凌虐，均無解於告訴人於密接之時間、與蕭宏洋等人共 處一車而持續受迫狀態之認定，蕭宏洋客觀上自有持本案手 槍強盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為自 明，辯護人以：告訴人於未遭受任何不當對待之情況，自由 斟酌交付財物云云，要無足採。
⒌再觀諸蕭宏洋自承：吳姿蓉沒有要我處理告訴人騷擾她的事 ，她事先也不知道我用她的名義約告訴人出來，直到警察通 知她，她才知道，從告訴人處拿到的錢也全部在我身上等語 （見本院卷第202至203頁），可見蕭宏洋僅係假藉所謂告訴 人騷擾吳姿蓉之事，以上開強暴手段，將告訴人置於其等實 力支配之下，復藉由生理、心理之壓迫，使告訴人不能抗拒 ，逼迫告訴人交付財物，顯見其主觀上具有持兇器強盜、以 不正方法由自動付款設備取得他人之物之不法所有意圖，至 為明確。
⒍至林義德雖於偵查中證稱：蕭宏洋拿槍叫告訴人含著槍管， 並且叫告訴人拿錢出來解決等語（見偵卷第152頁），嗣於 審理時則改稱：蕭宏洋是不是拿槍叫告訴人拿錢出來解決， 我不敢確定等語（見原審卷二第104頁），而告訴人始終未 指稱蕭宏洋涉有此等情節，是起訴意旨認本案強盜手段係蕭 宏洋以將本案手槍槍口塞入告訴人口部之方式，脅迫告訴人 而強取財物等節，容有誤會，併此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，蕭宏洋、林義德上開犯行，均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告2人行為後，增訂刑法第302條 之1，並於112年6月2日生效施行，該條規定：「犯前條第一
項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑， 得併科1百萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜 帶兇器犯之。...四、對被害人施以凌虐。...」經比較修正 前後之法律，修正後增訂之刑法第302條之1規定，將符合「 三人以上」、「攜帶兇器」、「對被害人施以凌虐」條件之 妨害自由罪提高法定刑度加重處罰，使部分修正前原應適用 刑法第302條第1項論罪科刑之情形，於修正後改依刑法第30 2條之1第1項論罪科刑，並無更有利於被告2人，是經新舊法 比較之結果，應適用被告2人行為時之法律即第302條第1項 之規定論處。
㈡按刑法第321條第1項第3款之「攜帶兇器」要件，係以行為人 攜帶兇器為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器 械均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足 ，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查本案手槍客觀上 顯屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅之器械，蕭宏洋 向告訴人索取錢財之際，同時攜有本案手槍，縱未以之向告 訴人索取財物，仍該當刑法第321條第1項第3款之「攜帶兇 器」要件。又刑法第328條第1項、第2項分別規定強盜取財 罪及強盜得利罪，前者行為客體係指財物，後者則指積極取 得債權、消極免除債務等財物以外之財產上不法利益。蕭宏 洋、林義德持告訴人信用卡於網路消費購買遊戲點數、小額 消費等舉，自係法律上無權取得之財產上利益無誤。再刑法 第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之 物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言 ，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或 侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提 款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設 備取得他人之物等等，均屬之。
㈢核蕭宏洋就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之非法持有非制式手槍罪；又蕭宏洋、林義徳2人，對 告訴人所為之傷害犯行，並非剝奪行動自由所必須之手段， 存有額外之傷害犯意甚明，是其等2人就事實欄二所為，均 係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第302條第1項之剝奪 行動自由罪、同法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜 帶兇器強盜取財罪、同法第330條第1項、第328條第2項、第 321條第1項第3款之攜帶兇器強盜得利罪及同法第339條之2 第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。其等2 人在剝奪告訴人行動自由期間，對告訴人所為之命令下跪、 自慰、喝下摻有檳榔渣及煙灰之水、青蛙跳、燒灼、便溺、
以本案手槍塞入劉世詮口部、逕行拍照等強制行為，為剝奪 行動自由之一部，均不另論罪，其中強拍告訴人照片之強制 行為，雖未經起訴，惟與前開有罪部分具實質上一罪關係， 為起訴效力所及，並經本院訊問被告2人此部分事實，俾其 等有答辯機會，自得併予審究；另起訴書之犯罪事實已敘及 其等2人輸入告訴人之提款卡密碼，提領告訴人款項之事實 ，僅係所犯法條欄漏載該罪名，是此部分事實業已起訴，本 院自均應予審理，亦經本院告知其等2人此部分強制事實及 刑法第339條之2第1項之罪名，使被告一併辯論（見本院卷 第257、263、297、304頁），對於其等2人防禦權之行使並 無任何妨礙，併此敘明。
㈣又起訴意旨認蕭宏洋、林義德就持告訴人手機、信用卡消費 部分，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶 兇器強盜取財罪，容有未恰，惟此部分與檢察官起訴之社會 基本事實同一，且本院已當庭告知其等2人可能涉及之法條 與罪名（見本院卷第256、297頁），無礙其等防禦權之行使 ，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 ㈤蕭宏洋、林義德於密接之時地，先後數次以告訴人之信用卡 刷卡消費；多次輸入告訴人之提款卡密碼，提領告訴人款項 等加重強盜取財、加重強盜得利及以不正方法由自動付款設 備取得他人之物犯行，各行為之獨立性薄弱，且侵害同一被 害人，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯一罪。 ㈥蕭宏洋、林義德與蔣聖間，就傷害、剝奪他人行動自由部分 ；蕭宏洋、林義德間就加重強盜得利、加重強盜取財及以不 正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，均有犯意聯絡 及行為分擔，皆為共同正犯。
㈦蕭宏洋、林義德傷害、剝奪告訴行動自由、加重強盜取財、 加重強盜得利及以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯 行間，時間密接或重疊、地點相同，且係利用告訴人遭其等 傷害、剝奪行動自由致不能抗拒之狀態進而對之強盜、以不 正方法由自動付款設備取得財物，在客觀上具備不可分割之 一致性及關聯性，在刑法評價上，視為以一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，較為合理，應依刑法第55條前段規定，從一 情節較重之加重強盜得利罪處斷。。
㈧蕭宏洋所犯非法持有非制式手槍及加重強盜得利犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈨按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條之酌量減
輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用。查林義德與蕭宏洋、蔣聖共同持球棒、本案 手槍等毆打告訴人、妨害告訴人之行動自由，使告訴人受有 非輕之傷害，更以前開極盡欺辱、非人道之方式凌虐告訴人 ，進而強盜告訴人之財物，造成告訴人難以抹滅之心理創傷 ，惡性實屬重大，難認林義德犯罪之情狀，在客觀上有何足 以引起一般人之同情而認可憫恕之處，亦無科以最低刑度仍 嫌過苛而有情輕法重之情形，至林義德之犯罪動機、智識程 度，屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認 定無涉。是林義德及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，要非可採。
三、撤銷改判及量刑之理由：
㈠原審認蕭宏洋、林義德2人犯行事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟其等2人持告訴人交付之提款卡多次提領款項之 行為，另涉有刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付 款設備詐取財物罪，原審漏未適用，尚有未恰。又林義德上 訴後，已於本院審理時坦承犯行，此涉及其犯後態度之量刑 有利因子，原審未及審酌，亦有未合。林義德上訴請求從輕 量刑，為有理由，蕭宏洋上訴否認犯行、林義德請求依刑法 第59條酌減其刑，則無理由。原判決既有前揭可議之處，自 應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌蕭宏洋明知槍枝乃具有高度 危險性之管制物品，仍長期持有本案手槍，對社會秩序及安 寧危害非淺；又其與林義德均正值青壯，不思循正途獲取財 物，率爾持槍剝奪告訴人之行動自由、傷害、以前開方法凌 虐告訴人，又利用告訴人遭其等不法對待陷於不能抗拒之狀 態對之強盜，侵害告訴人之財產法益，更致告訴人之身、心 均受有重創，考量蕭宏洋犯後矢口否認犯行，林義德則終能 坦承犯行，且有與告訴人和解之意，惟因告訴人無意和解始 未能達成之犯後態度，兼衡其等2人各自之犯罪動機、目的 、手段、素行、智識程度、家庭生活、經濟狀況及對告訴人 所生損害等一切情狀，分別量處如主文第2、3所示之刑，並 依刑法第42條第3項規定，就蕭宏洋併科罰金部分諭知易服 勞役之折算標準。另就蕭宏洋所宣告數有期徒刑部分，衡酌 其犯罪關聯性及責任非難重複程度等因素後，定其應執行之 刑如主文第2項所示。
四、沒收：
㈠如附表一所示以告訴人之信用卡消費、持告訴人提款卡提領 之款項，最終均由蕭宏洋取得等情，分別據蕭宏洋、林義德
陳明在卷（見原審卷一第189、241頁），堪認本案強盜所得 之利益及財物均歸蕭宏洋所有，自屬蕭宏洋因本案強盜犯行 之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至警方自蕭宏洋處扣得之現金1萬2,200元，並無證據 顯示為蕭宏洋因本案犯行取得之犯罪所得，爰不予宣告沒收 。
㈡扣案之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣 1個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之違 禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案如附表二 編號1、2所示之手機，分係蕭宏洋、林義德所有，業據其等 自承在卷（見偵卷第14、21頁），並供為本案犯行所用之物 （見偵卷第104至112頁），均應依刑法第38條第2項前段之 規定宣告沒收。
㈢扣案子彈1顆，經鑑定不具殺傷力；又車牌號碼000-0000號租 賃小客車，非為蕭宏洋、林義德所有；另自林義德處扣得之 IPHONE 7PLUS手機1支，查無證據供本案犯罪使用，爰均不 予宣告沒收。至林義德持以遂行本案犯行之棍棒，未據扣案 ，亦非違禁物，審酌該物取得容易、替代性高，欠缺刑法上 之重要性，復無證據證明現猶存在，為免執行困難，故不予 宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官曾文鐘、黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併
科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，