臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3302號
上 訴 人
即 被 告 葉思辰
選任辯護人 許立騰律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度訴字第106號，中華民國113年5月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢署】112年
度偵字第74138、80761號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉思辰之科刑暨定應執行刑部分均撤銷。葉思辰所犯如附表甲編號1至7（即原判決附表編號1至7）所示之罪，各處如附表甲編號1至7「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年伍月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。查本件上訴人即被告（下稱被 告）葉思辰及其辯護人於本院準備程序、審理時已明示僅針 對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴，並撤回第一審判決 關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第100至1 01、107、183頁），故關於被告上訴部分，本院僅就第一審 有罪判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。二、上訴之判斷：
(一)原審審理後，就被告所犯如原判決事實欄（下稱事實欄，含 其附表編號1至7）所載販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品計7犯行，各量處有期徒刑3年8月、3年7月、3年7月、3年 7月、3年7月、3年8月、3年10月，並定應執行有期徒刑5年8 月，固非無見。惟查：㈠被告如原判決附表編號7所示販賣毒 品咖啡包「10包」（犯罪所得新臺幣【下同】2,000元）之 犯罪情節，顯較輕於原判決附表編號1所示販賣毒品咖啡包 「14包」（犯罪所得3,000元），然原審就編號7之犯行，量 處有期徒刑3年10月，較重於編號1所量處之刑度（有期徒刑 3年8月），量刑顯有失衡；又被告如原判決附表編號2、6所 示販賣毒品咖啡包數量均為「10包」，犯罪所得均為1,000 元，堪認該2次犯罪情節相同，但原審就編號6之犯行，量處 有期徒刑3年8月，較重於編號2所量處之刑度（有期徒刑3年
7月），此部分量刑亦有未當；㈡被告於原審、本院準備程序 、審理時就原判決事實欄所載販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品計7犯行，均坦承不諱而不再爭執，並於本院準備 程序時就事實、罪名及沒收部分撤回上訴而折服，已如前述 ，加以被告為警查獲後，自警偵訊迄本院審理期間，均積極 供出其毒品上游並指認其年籍資料，雖未因而查獲而符合減 刑要件（詳後述），但已有積極配合檢警偵辦而欲減少社會 上毒品來源之悔過行止，原審未審酌此犯後態度之量刑因子 ，此部分科刑審酌，亦有未洽；㈢被告如原判決附表編號1至 7所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（共7罪）， 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應加重其刑，原審漏 未依法加重其刑，同有未洽。
(二)被告上訴主張本件應依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑乙節，雖無理由（詳後述），然被告就量刑部分提 起上訴，則有理由，且原判決亦有上開可議之處，自屬無可 維持，應由本院將被告科刑部分，均予以撤銷改判。又原判 決就被告所定應執行刑部分亦因失其依據，應併予撤銷。三、科刑之說明：
(一)刑之加重、減輕事由
1.被告如原判決附表編號1至7所犯販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品計7犯行（共7罪），應依毒品危害防制條例第9 條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並均加重 其刑。
2.按犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 就本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品計7犯行 ，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依前揭規定均 減輕其刑，並依法先加後減之。
3.被告犯行是否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體 提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲者而言。倘被告供出來源者之前，調查或偵查機 關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非 由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源與
其所犯無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開 規定不符，無其適用之餘地（最高法院112年度台上字第146 6號判決意旨參照）。本件被告固於民國112年10月4日警詢 、檢察官偵訊時供述：（你所稱販賣給許立宇之毒品咖啡包 來源為何?）我於「000年0月間」，在桃園某處，以每包100 元的價格，向綽號「呆哥」之男子購得毒品咖啡包200包， 總共交付2萬元；我用Facetime通訊軟體和「呆哥」聯繫， 並駕駛車號0000-00號自用小客車過去對方指定地點；我只 知道「呆哥」叫「廖時逸」；我於「112年3月」向「呆哥」 購買的毒品咖啡包，部分賣給許立宇，部分被臺北市政府警 察局刑事警察大隊查扣等語（見偵80761卷第12頁背面，偵7 4138卷第76頁）。但經本院函囑臺北市政府警察局中正第二 分局（下稱中正第二分局）發動偵查，經員警勘查被告之手 機內電磁紀錄，並無發現被告與「呆哥」之交涉經過，且因 被告所供述交易時間久遠、交易地點不明確，致難以實施相 關偵查作為，加以被告於警詢時並未指明「廖時逸」之真實 年籍資料或聯絡方式，故未能因被告之供述而查獲其他正犯 或共犯等情，有中正第二分局113年7月12日北市警中正二分 刑字第1133020988號函及員警職務報告在卷可參（見本院卷 第115、117頁）。
⑵至臺北市政府警察局刑事警察大隊員警另案偵辦廖時逸涉嫌 販賣毒品案件，依被告之供述、雙向通信紀錄等資料，查獲 廖時逸分別於111年11月26、112年1月16日、1月29日、2月8 、13日，在桃園市○○區○○路000號、同區裕成路23號旁鐵皮 屋等處，涉嫌販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予被告，並 移送新北地檢署檢察官偵辦等情，然廖時逸涉犯販賣毒品案 件，嗣經新北地檢署檢察官以113年度偵字第14426、22280 、22281號案件偵查後，認廖時逸之犯罪嫌疑不足，於113年 5月19日為不起訴處分等各情，有臺北市政府警察局刑事警 察大隊113年7月15日北市警刑大毒緝字第1133036698號函及 所附113年4月16日北市警刑大移毒緝字第1133004739號刑事 案件報告書、上開不起訴處分書及廖時逸之本院被告前案紀 錄表在卷可參（見本院卷第119至124、175至178、127至139 頁）。是以，被告雖於警詢、偵查中供述其毒品來源為廖時 逸，然警方或檢察官並未因被告之供述而查獲廖時逸販賣第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮予被告等犯行。況稽諸前揭刑事 案件報告書所載，廖時逸分別於111年11月26、112年1月16 日、1月29日、2月8、13日，在桃園市○○區○○路000號、同區 裕成路23號旁鐵皮屋等處，販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮予被告等旨，可知被告雖於另案警、偵訊供出廖時逸，員
警並因而查獲廖時逸分別於111年11月26、112年1月16日、1 月29日、2月8、13日，在桃園市○○區○○路000號、同區裕成 路23號旁鐵皮屋等處，涉嫌販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮予被告，惟被告於112年10月4日警、偵訊供述：其於「00 0年0月間」在桃園某處，向廖時逸購得毒品咖啡包200包等 語，則被告另案供述廖時逸分別於111年11月26、112年1月1 6日、1月29日、2月8、13日，在桃園市○○區○○路000號、同 區裕成路23號旁鐵皮屋等處，涉嫌販賣第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮予被告，難認與其所犯本案如附表編號1至7所示之 毒品有關，依上開說明，被告供出毒品來源與其本案所犯販 賣無關。從而，被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品犯行，與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑 規定要件不符，自無該條項減免其刑規定之適用。 ⑶原判決本於相同意旨，認被告如附表編號1至7所示販賣第三 級毒品而混合二種以上毒品計7犯行，均無從適用上開減免 其刑規定等旨，經核於法並無違誤。是被告及辯護人上訴及 本院審理時主張：被告供出毒品上手廖時逸，臺北市政府警 察局刑事警察大隊因被告之供述，調閱相關基地台歷程資料 等，認被告供述與廖時逸交易毒品之時間、地點均具有可信 度，進而查獲毒品來源廖時逸，應有上開減免其刑規定之適 用ㄧ節，容有誤解，並無足採。
4.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與否 ，法院本屬有權斟酌決定。查被告犯罪態樣係其分別於附表 各編號所示時間、地點，以如原判決附表各編號所示之方式 、價格，分別販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮之咖 啡包與許立宇。依其犯罪情狀、販賣之第三級毒品數量（分 別為14包、5包、3包、3包、2包、5包、10包）、交易金額 （分別為3,000元、1,000元、450元、700元、400元、1,000 元、2,000元）、犯罪之動機及目的、對社會風氣與治安之 危害程度等綜合判斷，衡諸社會一般人客觀標準，難謂犯罪 時之情節輕微而有情堪憫恕之情形，被告並無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會 治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒 品犯罪之禁令，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品藉以
牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者 沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，所為實無 足取；惟念及被告於偵查、原審及本院審理時自白犯罪，本 案毒品交易之數量及金額非鉅，且被告為警查獲後，自警偵 訊迄本院審理期間，均積極供出其毒品上游並指認其年籍資 料，雖未因而查獲而符合減刑要件，但已有積極配合檢警偵 辦而欲減少社會上毒品來源之悔過行止，兼衡其犯罪之動機 、目的、手段、所得利益及所生危害，及其自述國中畢業之 智識程度，曾從事清潔工，需扶養祖母之家庭生活狀況等一 切情狀，就被告如原判決附表編號1至7所犯販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品等犯行，分別量處如主文第2項前段 所示之刑（詳如附表甲「本院宣告刑」欄所示）。四、定應執行刑之說明：
(一)法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合 刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法 之所禁。又按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑 法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。亦即，採「限制加重 原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑 之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑 罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本 身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰 經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價 。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反 應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、 各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括 行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害 法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑 罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效 應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所 生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及 恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量 刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜 合評價（最高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照） 。
(二)本院審酌被告如原判決附表編號1至7所犯各罪均為販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪（共7罪），罪質相同，犯 罪方式亦相同，且被告上開犯罪時間集中於112年5月22日至 同年0月0日間，衡諸其犯罪類型、行為態樣、手段及動機均 相同，責任犯難重複程度較高，若科以過重之執行刑，於實
際執行時，刑罰之邊際效應恐隨刑期而遞減，被告所生痛苦 程度則因刑期而遞增，反不利於其復歸社會，並衡酌被告於 偵查、原審及本院對於所犯各罪均坦承犯行，與社會對立之 傾向亦非嚴重等各情，爰就被告經本院撤銷改判各罪之刑， 定其應執行之刑如主文第2項後段所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 3 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 文家倩
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷
中 華 民 國 113 年 9 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
【附表甲】
編號 原判決事實 本院宣告刑 1 原判決附表編號1 葉思辰所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 2 原判決附表編號2 葉思辰所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 3 原判決附表編號3 葉思辰所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 4 原判決附表編號4 葉思辰所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 5 原判決附表編號5 葉思辰所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 6 原判決附表編號6 葉思辰所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 7 原判決附表編號7 葉思辰所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。