臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3182號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳韋豪
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 劉欣怡律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣新北地方法院112年度
重訴字第29號，中華民國113年4月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第61234號、第33873號、第346
63號、第37756號、第37763號、第37884號、第41505號、第4159
1號、第42848號、第43201號、第46028號、第46393號、第46436
號、46654號、第49226號、第50578號、第52600號、第52601號
、第52607號、第54047號、第55186號、第55593號、第56624號
、第56628號、第62893號、第63070號、第65050號、第65967號
、第67964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表編號28部分撤銷。
陳韋豪犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑捌月。又犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案砂輪機壹台沒收。
事實及理由
一、本院審理範圍
原審判決後，檢察官不服原判決編號28所示罪刑及該部分不 另為無罪諭知部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈢所示被告陳 韋豪犯加重準強盜未遂罪嫌部分）提起上訴，其他部分均未 上訴，此有上訴書、本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽 （見本院卷第53至56、113、164頁），被告則未提起上訴。 是本院審理範圍僅限於原判決附表編號28所示罪刑及該部分 所為不另為無罪諭知部分，不及於其他，先予敘明。二、犯罪事實
陳韋豪意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜及毀損他 人物品之犯意，於民國112年4月14日3時40分許，騎乘白色 普通重型機車至王建明所管領之新北市○○區○○路00號1樓之 夾娃娃機店，持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性、足以作為兇器之砂輪機1台、鐵撬1支 入內，先以砂輪機破壞王建明設置之兌幣機之鎖頭欲竊取其 內之現金，致兌幣機鎖頭損壞，過程中王建明聽見聲響而下
樓察看，並大聲喝止陳韋豪，陳韋豪因而停手未遂，立即轉 身逃離現場，因見王建明站在門口處，另基於傷害之犯意， 持鐵撬敲擊王建明左手臂1下後逃逸，致王建明受有左手臂 挫瘀傷之傷害。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由
(一)證據能力
本判決下述所引用被告陳韋豪以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告、辯護人對該等證據能力表示「同意作為證據」 （見本院卷第115、116頁），且迄本院言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法 不當及關聯性明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認 定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序 所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法 調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
(二)證明力
⒈上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 即告訴人王建明於警詢、本院審理時證述內容相符（見偵56 624卷第6至7頁、本院卷第166至172頁），並有告訴人之臺 北市立聯合醫院中興院區驗傷診斷證明書、現場監視器畫面 、現場照片、王建明傷勢照片、查獲被告照片在卷可稽（見 偵56624卷第8至31頁），復有砂輪機1台扣案為證，被告上 開任意性自白，核與事實相符，堪可採信。
⒉檢察官固認被告以砂輪機鋸開店內兌幣機鎖頭，欲竊取其內 約新臺幣（下同）5萬元現金尚未得手，遭前來查看之告訴 人發現，被告為脫免逮捕，竟升高為準強盜之犯意，在店外 騎樓，持鐵撬攻擊告訴人左手臂1下，致告訴人受有左手前 臂挫瘀傷之傷害後騎乘上開白色機車脫逃，而係犯刑法第32 9條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪嫌等語。查 ：
⑴刑法以第329條準強盜罪施強制之目的，既在防護贓物、脫免 逮捕或湮滅罪證，且在時間、空間皆與其所犯之竊盜罪或搶 奪罪有密切之關連，雖其強暴、脅迫行之在後，然性質上與 強盜之情節相當，允宜準用強盜之例，從嚴論科，此本條之 所由設（最高法院96年度台上字第7250號判決意旨參照)。 又刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為 防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為 ，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為， 乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序， 雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶
奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為 一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強 盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫 行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造 成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同 評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行 為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫 所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必 於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人 難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀 不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號 解釋理由書可資參照）。又所謂「不能抗拒」，舉凡足以壓 抑被害人支配財產之意思決定自由，不論使被害人處於不能 抗拒或難以抗拒之狀態均屬之，而是否達於不能或難以抗拒 之程度，應綜合行為之方法、性質及行為當時客觀存在之具 體狀況，例如犯罪之時、地、犯罪之手段及犯人之人數等各 項相關因素，予以客觀評價。至被害人實際上有無抗拒行為 ，與本罪成立不生影響；易言之，是否「不能抗拒」，原則 上應以一般人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段 足以抑制一般人之抗拒，使之喪失自由意思，即與前述不能 抗拒之意義相當（最高法院110年度台上字第4941號判決意 旨參照）。
⑵被告於上開時間，持客觀上足供兇器使用之砂輪機及鐵橇至 前揭夾娃娃機店內，先以砂輪機破壞告訴人設置之兌幣機鎖 頭時，為告訴人因聽聞聲響前往查看，大聲喝止被告時，被 告於逃離時持鐵橇敲擊站於門口處之告訴人左手臂1下後， 旋即騎乘停放於騎樓外之道路邊之機車離去，並無其他攻擊 行為等情，業經證人即告訴人於本院審理時證稱：案發當時 我還沒睡，聽到樓下有奇怪聲響，因為電鋸蠻大聲的，我就 看手機監視器後發現有異狀，就趕快下去制止，到現場後看 被告用砂輪機在磨兌幣機的防盜鎖，我當時站在門口，很大 聲地問被告「你在幹嘛」，被告就停止，然後把工具收一收 ，就朝我走過來，因為他要逃往店門外，被告可能認為我要 擋住他，所以逃跑時隨手攻擊我一下，我下意識用手去擋， 被告在攻擊我之前沒有拿武器揮舞致使我不能靠近，被告攻 擊我一下就跑掉騎機車離開，過程不到1分鐘，加上我制止 被告整個過程大約5分鐘內，我所受的傷害僅為小瘀傷等語 （見本院卷第166至171頁）；被告於本院審理時則供稱：我 打完告訴人後，就將工具放進包包，上摩托車後把包包放腳 踏板上，因為我怕告訴人跟其他人追過來，就先跑再說等語
（見本院卷第178至179頁），核與現場監視器畫面所示相符 （見偵56624卷第12至17頁）。由此可見，依被告失風至逃 離現場之行為歷程中，被告雖有拿鐵橇敲擊告訴人左手臂之 行為，然並無將告訴人毆打至無法追擊被告之地步，且由被 告於敲擊告訴人後，旋將工具放置在機車腳踏板上，並發動 機車駛離，於此短暫數分鐘過程中被告並無停頓、與告訴人 對峙、叫囂或持鐵撬比畫、揮舞等舉動，足見被告係因見告 訴人站在其離去動線之門口處，唯恐告訴人阻攔，因而於逃 離行進中持鐵撬迅速敲擊告訴人1下，即至騎樓機車停放處 駛離，其主觀上顯無欲使告訴人意思自由受到壓抑至難以抗 拒或不能抗拒之程度。再被告自陳其所持之鐵撬長度約為46 公分，係為用以撬開鎖頭（見本院卷第173頁），可見質地 應屬堅硬，然依告訴人所陳其僅受「小瘀傷」，該傷勢並不 會讓其無法行動等語（見本院卷第169頁），並有告訴人驗 傷診斷證明書及傷勢照片所示血腫範圍約5×5公分可佐（見 偵56624卷第8、20頁），可徵被告敲擊1下乃順勢為之，力 道尚屬輕微，自無從達到使告訴人無法抗拒之程度，否則以 該工具所得使告訴人受傷之程度當不僅於此，是客觀上亦難 認已使告訴人達於不能或難以抗拒之程度。
⑶依上開主、客觀事實，要難認被告有準強盜之犯意，亦難證 明告訴人在身體或精神上已達於難以或不能抗拒之程度，自 無從以加重準強盜未遂罪相繩。
⒊綜上所述，本案事證明確，被告上開攜帶兇器竊盜未遂、毀 損及傷害等犯行，均堪認定。
四、論罪
(一)核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇 器竊盜未遂罪、同法第354條之毀損他人物品罪及同法第277 條第1項之傷害罪。因被告持鐵撬敲擊告訴人之行為，尚未 使告訴人之意思自由達到無法抗拒之程度，揆諸前揭說明， 核與刑法第329條準強盜罪之構成要件有間。檢察官認被告 係犯刑法第329條之加重準強盜未遂罪嫌，尚有未洽。惟起 訴書及本案判決之事實既屬同一，且原審及本院審理時已就 檢察官、被告及辯護人一併辯論，無礙被告防禦權之行使， 爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條（臺灣高等法 院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第28號研討意見 結果參照）。
(二)被告為竊取兌幣機內之財物而持砂輪機破壞兌幣機之鎖頭， 顯係一行為而犯攜帶兇器竊盜未遂罪及毀損他人物品罪，應 依刑法第55條規定，從一重論以攜帶兇器竊盜未遂罪。(三)再被告係著手竊盜行為時，經告訴人發覺而未遂，因懼告訴
人阻攔而犯傷害罪，其所犯攜帶兇器竊盜未遂罪與傷害罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)再被告持砂輪機損壞兌幣機之鎖頭部分涉犯毀損罪嫌，雖未 據檢察官起訴，然告訴人於警詢中已表明提出告訴，本院於 審理時告知毀損罪名（見本院卷第176頁），且與起訴之攜 帶兇器竊盜未遂犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，為 起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理。至起訴 書認被告此部分毀損行為，為加重準強盜未遂犯行所吸收， 然被告之行為不構成加重準強盜未遂罪，檢察官此部分所指 ，尚有誤會，併予指明。
(五)被告已著手於攜帶兇器竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。五、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確予以科刑，固非無見，且 認定被告行為不構成加重準強盜未遂罪，不另為無罪之諭知 ，並無違誤。惟查：
⒈被告為竊取財物而持砂輪機破壞兌幣機鎖頭之行為構成毀損 犯行，業據認定如前，原審漏未論以刑法第354條第1項之毀 損他人物品罪，容有違誤。
⒉再被告持鐵撬對告訴人為傷害行為，原判決未及審酌被告之 犯罪情節、攻擊手段及所持器具等情，就被告所犯傷害罪部 分，量處有期徒刑2月，自有過輕之不當。 (二)檢察官上訴主張認被告應成立加重準強盜未遂罪，為無理由 ，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院 將原判決附表編號28之罪刑予以撤銷改判。 (三)爰審酌被告不思以正途獲取所需，竟持砂輪機、鐵撬等兇器 以破壞兌幣機鎖頭之方式欲竊取其內之現金，其後於逃離現 場時，持鐵撬敲擊告訴人1下，所為非是，惟告訴人所受傷 勢尚屬輕微、受損壞之財物約2千餘元（見本院卷第176頁） ，再被告坦承犯行，態度非差，與被告因患有憂鬱症且失業 而犯本案之犯罪動機（見本院卷第177、181頁），復參酌被 告前科素行（本院卷第71至85頁），自陳高中畢業之智識程 度，家中有母親、7歲兒子及妹妹等家庭生活經濟狀況等一 切情狀，兼衡當事人及告訴人之量刑意見，分別量處如主文 所示之刑，並就所犯傷害罪部分諭知易科罰金之折算標準。(四)扣案砂輪機1台，經被告陳明為本案攜帶兇器竊盜未遂犯行 所用之物（見本院卷第116頁），爰依刑法第38條第2項規定 沒收；至被告所攜至現場持以行竊及傷害告訴人之鐵撬，據 被告陳明其已丟棄，並未扣案（見本院卷第173頁），且非 違禁物，查無積極證據證明現仍存在，又該犯罪工具容易取
得，價值非鉅，並不具備刑法上之重要性，爰不為沒收之宣 告，併此敘明。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第29 9條第1項前段，作成本判決。
七、本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官陳建勳提起上訴，檢 察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
攜帶兇器竊盜未遂罪部分，被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑
；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。