臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3159號
上 訴 人
即 被 告 朱翊瑞
選任辯護人 許碧真律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院112年度訴字第835號，中華民國113年4月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第24913號、第24915
號、112年度偵字第3042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理之範圍：
本案僅上訴人即被告朱翊瑞提起上訴，檢察官並未上訴，被 告於本院審理時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對於原 審認定之犯罪事實、罪名及沒收不上訴等語（本院卷第84、 85、126頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法 第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處 之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分 ，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及 理由，合先敘明。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、朱翊瑞明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒 品；2-胺基-5-硝基二苯酮為同條例第2條第2項第4款所列之第 四級毒品，不得販賣、持有，竟仍基於意圖販賣而持有第三 級毒品、混合二種以上第三級毒品、第四級毒品之犯意，先 於民國111年1月間，在新北市○○區某處，自真實姓名、年籍 不詳綽號「阿凱」之人處取得數量不詳之愷他命、摻有4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、2-胺基-5-硝基二 苯酮之毒品咖啡包而持有上開毒品，藏放於其新北市○○區○○ 路000號12樓之6之租屋處（下稱本案毒品倉庫），伺機將上 開毒品販賣予不特定之人，嗣於111年8月1日下午4時41分， 在新北市○○區○○路000號前，為警持本院核發之搜索票，對 其執行搜索並在本案毒品倉庫扣得如附表所示之物。二、核被告所為，就附表編號1至3、6部分，係犯毒品危害防制
條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；就附表編 號8、10部分，係犯同條例第9條第3項、第5條第3項意圖販 賣而持有混合二種以上第三級毒品罪；就附表編號7、9部分 ，係犯同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項意圖販賣而 持有混合第三級、第四級二種以上毒品罪。其持有純質淨重 5公克以上第三級、第四級毒品之低度行為，為其意圖販賣 而持有第三級、第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 被告以一行為觸犯上開各罪，為想像競合犯，又依毒品危害 防制條例第9條第3項規定，此部分意圖販賣而持有二種以上 混合毒品，應適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒 品之法定刑，從一重依意圖販賣而持有第三級毒品而混合二 種以上毒品罪處斷。
參、關於刑之加重、減輕事由：
一、毒品危害防制條例第9條第3項：
被告意圖販賣而持有混合第三級、第四級二種以上毒品犯行 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級 別即意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。二、毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查、原審及本院審理時，均自白本案犯行（偵字第 3042號卷第340頁、原審訴字卷第113、309頁，本院卷第85 、131至135頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定予以減刑。
三、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。查被告雖於警詢供稱：扣案毒品 來源為綽號「阿凱」之人，只記得他叫林什麼凱，印象中他 之前行動電話為0000000000，但之後他就沒有再使用這支電 話了，都是以Facetime跟我聯絡云云（偵字第24913號卷第1 7頁）。惟經原審函詢檢警被告是否有供出毒品來源並因而 查獲其他共犯或正犯乙節，臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北 地檢署）函復稱：本案未因被告供述而查獲其他正犯或共犯 等情，有臺北地檢署113年2月1日北檢銘知111偵24913字第1 139011064號函（原審訴卷第147頁）；新北市政府警察局新 店分局函復略以：一、經查門號0000000000申登人為嚴永任 ，有毒品、詐欺、竊盜等刑案資料，目前通緝中。二、本分 局於111年8月1日查獲被告，與臺北市政府警察局刑事警察
大隊重案組及偵二隊、基隆市政府警察局刑事警察大隊科偵 隊成立專案小組，經長期跟監、蒐證，後續分別於111年12 月19日、112年2月9日執行兩波緝毒行動，查獲犯罪嫌疑人 並張學謙、彭宏丞、陳怡伶等人（下爭張學謙等人），且均 移送臺北地檢署偵辦。三、本分局係因長期跟監、蒐證而查 獲上述犯罪嫌疑人，並非因被告提供綽號阿凱門號00000000 00而查獲其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局113年2 月20日新北警店刑字第1134036527號函暨檢附之通聯調閱查 詢單、刑案資訊摘要表、刑事案件報告書、張學謙等人警詢 筆錄等在卷可參（原審訴卷第155至261頁），可知被告所供 之「阿凱」（林○凱）真實姓名不詳，縱依被告所提供所謂 「阿凱」之行動電話號碼查詢之結果，其申登人目前仍在通 緝中，佐以被告並未提出該毒品來源之其他具體事證，警方 自無從對「阿凱」（林○凱）或申登人發動偵查並因而查獲 ；又警方係另行長期跟監，蒐證埋伏，始查獲本案嫌疑人張 學謙等人，其等既非本案毒品之來源，復非因被告之供出而 查獲，自難認有何因被告之供述查獲毒品來源張學謙等人。 從而，本案並未因被告之供述而查獲毒品來源，無從依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併予敘明 。
四、本案無刑法第59條之適用：
辯護意旨雖稱：被告犯後坦承犯行，未再涉及其他毒品行為 ，依卷內證據資料，亦無被告著手販毒與他人之證據，難認 對社會有重大危害，客觀上有情輕法重足以憫恕之處，請依 刑法第59條規定酌減其刑云云（本院卷第32、84、137頁） 。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑。查被告係智識健全之成年人，對毒品之違法性 及對社會之危害性應有認識，竟意圖販賣而持有前開混合毒 品，且毒品之數量甚鉅（愷他命數量35包、總淨重逾3公斤 、毒品咖啡包數量1,259包、總淨重逾2公斤，詳附表），若 不幸流入市面，將對社會造成極大危害，觀其意圖販賣而持 有毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境 而有情堪憫恕之情狀；又被告所為意圖販賣而持有第三級毒
品而混合二種以上毒品犯行，經先後適用毒品危害防制條例 第9條第3項、第17條第2項規定加重、減輕其刑後，其法定 刑下限已大幅減低，本院審酌上開被告意圖販賣而持有混合 毒品之數量甚鉅，具相當潛在之危險性等情，客觀上並無量 處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告自無再依 刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護意旨請求依刑法第 59條規定再酌量減輕刑期云云，尚非有據。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審審理後，認被告犯行事證明確，審酌其明知愷他命、內 含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、2-胺基-5- 硝基二苯酮之毒品咖啡包，成癮濫用性及社會危害性強烈， 且邇來於我國毒品濫用成風，深度戕害國民健康、身心及財 產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋長衍生性之財產 、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無視禁令，而意圖販 賣而持有混合毒品，助長施用毒品之惡習，倘流入市面，勢 將影響他人身心健康甚鉅，所為殊值非難。惟念及被告犯後 坦承犯行，且尚未販賣即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延， 尚未造成具體危害；兼衡被告之犯罪動機、目的、情節、手 段、持有毒品數量甚鉅、暨自陳高中畢業之智識程度，案發 時從事輕鋼架，月收入新臺幣2至4萬，須扶養母親之家庭生 活經濟狀況，量處有期徒刑3年6月。核其量刑尚屬妥適，並 無違法、不當。
二、被告上訴執前詞，並以其雖有出售該批毒品之想法，但知道 是違法的，不願拿去禍害他人，犯後均坦承犯行，所供毒品 上游雖未經檢警查獲，仍見其有悔改之心，犯後態度良好， 請斟酌被告現有正常工作，平日需撫養母親等一切情狀，依 刑法59條規定酌減刑期，並從輕量刑云云（本院卷第84、13 6至137頁）。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然 失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端， 致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已依毒品 危害防制條例第9條第3項、第17條第2項規定加重、減輕刑 期後，在所形成處斷刑之範圍內，斟酌刑法第57條各款所列 情狀而為刑之量定，且所量處之刑已屬低度刑，核無裁量權 濫用或違反比例原則之情形，難認有何違法或不當。被告未 能具體指出原審量刑有何違法或不當，且原審量刑基礎事實 亦無任何實質改變，並無予以減輕之理。至被告所為本案犯 行，並無刑法第59條酌減其刑之適用，業據本院敘述理由如 前。是被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表（即原判決附表一）
編號 項目 數量 鑑驗結果 備註 1 白色晶體 (含包裝袋1只) 壹包 經鑑驗（總淨重3.3543公克，驗餘淨重3.3524公克），檢出第三級毒品愷他命成分 1.新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表(111年度偵字第24915號卷〈下稱偵字第24915號卷〉第93頁) 2.臺北地檢署111年度青字第1800號扣押物品清單(偵字第24915號卷第239頁) 3.本院112年刑保字第1526號扣押物品清單(原審訴卷第25頁) 4.臺北榮民總醫院111 年10月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書㈠、㈢、111年10月24日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(偵字第24915號卷第241、245、247頁) 2 黑色小惡魔DIABLO字樣彩色立方體包裝袋內含蘋果綠粉末 (含包裝袋1只) 壹包 經鑑驗（總淨重2.8884公克，驗餘淨重2.4398公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，總純質淨重0.2657公克 3 可不可熟成紅茶商標圖案藍色花紋土黃色包裝袋內含淡橘色粉末 (含包裝袋5只) 伍包 經鑑驗（總淨重19.4513公克，驗餘淨重18.9910公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，總純質淨重1.2371公克 4 現金 拾伍萬參仟貳佰元 1.新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表(偵字第24915號卷第93頁) 2.臺北地檢署111年度綠字第1591號扣押物品清單(偵字第24915號卷第285頁) 5 現金 貳拾參萬肆仟玖佰元 1.新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表(偵字第24915號卷第83至85頁) 2.臺北地檢署111年度綠字第1591號扣押物品清單(偵字第24915號卷第285頁) 6 白色晶體 (含包裝袋34只) 參拾肆包 經鑑驗（總淨重3034.58公克，驗餘淨重3034.49公克），檢出第三級毒品愷他命成分，總純質淨重2579.39公克 1.新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表(偵字第24915號卷第83至87頁) 2.臺北地檢署111年度青字第1995號扣押物品清單(偵字第24915號卷第339頁) 3.本院112年刑保字第1527號扣押物品清單(原審訴卷第29頁) 4.內政部警政署刑事警察局111 年9 月28日刑鑑字第1110092020號鑑定書(112年度偵字第3042號卷〈下稱偵字第3042號卷〉第129至132頁) 7 彩色包裝咖啡包 (含包裝袋203只) 貳佰零參包 經鑑驗（總淨重815.16公克，驗餘淨重814.07公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分，總純質淨重40.75公克 8 紫色包裝咖啡包 (含包裝袋5只) 伍包 經鑑驗（總淨重14.93公克，驗餘淨重13.85公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，總純質淨重1.04公克 9 棕色及藍色包裝咖啡包 (含包裝袋80只) 捌拾包 經鑑驗（總淨重327.06公克，驗餘淨重326.02公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分，總純質淨重19.62公克 10 黑色及綠色包裝咖啡包 (含包裝袋965只) 玖佰陸拾伍包 經鑑驗（總淨重1262.65公克，驗餘淨重1261.59公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，總純質淨重63.13公克 11 篩網 壹支 送驗後經乙醇沖洗，檢出第三級毒品愷他命成分 1.新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表(偵字第24915號卷第83至87頁) 2.臺北地檢署111年度綠字第2217號扣押物品清單(偵字第24915號卷第215頁) 3.本院112年刑保字第1562號扣押物品清單(原審訴卷第41頁) 4.臺北榮民總醫院111 年10月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書㈡、㈢、111年10月24日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(偵字第24915號卷第243、245、247頁) 12 分裝盤 參個 送驗後經乙醇沖洗，檢出第三級毒品愷他命成分 13 K片 壹片 送驗後經乙醇沖洗，檢出第三級毒品愷他命成分 14 假鈔 參捲 1.新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表(偵字第24915號卷第83至87頁) 2.臺北地檢署111年度綠字第1593號扣押物品清單(偵字第24915號卷第295頁) 3.本院112年刑保字第1558號扣押物品清單(原審訴卷第33頁) 15 分裝袋 壹箱 1.新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表(偵字第24915號卷第83至87頁) 2.臺北地檢署111年度紅字第2279號扣押物品清單(偵字第24915號卷第321頁) 3.本院112年刑保字第1572號扣押物品清單(原審訴卷第45頁) 16 帳本 壹本 17 更新調價紙條 壹張 18 磅秤 參臺 19 行動電話（IPHONE 14、黑色、門號：0000000000） 壹支 新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（偵字第3042號卷第33頁） 20 行動電話 貳支 新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表(偵字第24915號卷第93頁)