臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2964號
上 訴 人
即 被 告 李柏廷
選任辯護人 高培恒律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 許維寧
選任辯護人 許景翔律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院於中華民國113年1月30日所為112年度訴字第1號第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6287、10110、10
386、13947號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李柏廷部分及許維寧宣告刑部分均撤銷。李柏廷幫助施用第二級毒品，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日。扣案IPhone智慧型手機（型號：IPhone 12 PRO MAX）一支沒收。
第一項有關於許維寧撤銷部分，原審所認許維寧犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑二年。
事 實
壹、李柏廷（暱稱Benson）與陳威翔相識多年，因陳威翔有施用 毒品的需求，卻缺乏毒品來源的管道，遂詢問李柏廷有無甲 基安非他命可以購買，李柏廷明知甲基安非他命是毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所列管的第二級毒品，依法不得 施用，竟基於幫助陳威翔施用甲基安非他命的犯意，於民國 111年1月5日2時58分前某時，使用通訊軟體LINE（以下簡稱 LINE）與陳威翔聯繫並知悉其實際需求後，以LINE聯繫林煜 超（暱稱Sean L、Sean LIN，所涉販賣毒品部分由臺灣士林 地方法院另案審結），代陳威翔向林煜超購買價格新臺幣（ 下同）3,000元的甲基安非他命1公克後，即告知陳威翔將上 述價金匯入林煜超持用的某金融機構帳戶，再告知林煜超以 他位於臺北市○○區○○街00號0樓之0的住處為收貨點，並以陳 威翔位於臺北市○○○路000號0樓的住處為配送點。李柏廷協 助陳威翔、林煜超完成2人之間的交易事宜後，下訂Lalamov e即時快遞服務（以下簡稱Lalamove），再以LINE通知林煜 超，請他備妥含有1公克甲基安非他命的包裹，並將之交予 不知情的Lalamove外送員。當該外送員自林煜超處收受該包 裹後，於同日4時左右將之送抵陳威翔前揭住處而由其親自
收受，以此方式幫助陳威翔施用甲基安非他命1次。其後， 員警於偵辦林煜超所涉販賣毒品犯行並查扣他的手機時，才 自林煜超的LINE對話紀錄中查獲上情。
貳、許維寧（暱稱維尼、Wei）明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管的第二級毒品，依法不得持 有及販賣。許維寧因積欠林煜超不詳數額的債務，竟意圖營 利而基於販賣第二級毒品的犯意，先使用LINE與林煜超議妥 以6萬7,000元的價格販賣35公克甲基安非他命，並約定於完 成此次交易後可免除1,000元積欠林煜超的債務，其後林煜 超旋將前述價金以網路銀行匯入許維寧持用的中國信託商業 銀行帳號000000000000號帳戶。而許維寧於收受該價金後， 隨即聯絡真實姓名年籍不詳、綽號「老闆」的成年人，表明 願以6萬6,000元的價格向其購入甲基安非他命35公克，最後 終因「老闆」報價過高，致許維寧未能購入甲基安非他命而 不遂。
參、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、審理範圍：
㈠ 刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於 判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保 安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻 防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯 罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案 件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之 應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審 所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍 」。由此可知，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未） 宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審 法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原 審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘 原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
㈡本件原審判決後，被告李柏廷及許維寧（以下合稱被告2人） 提起上訴，檢察官則未上訴。其中李柏廷就原審認定的犯罪 事實與罪名均提起上訴，應認李柏廷就原審的論罪、科刑與 沒收部分均提起上訴。而許維寧的上訴意旨略以：我認罪， 但認為原審判太重，希望可以判輕一點等語；辯護人亦為他 辯稱：許維寧因為對於林煜超有欠款，無法拒絕替他詢問購
買毒品的事情，且次數僅有1次，詢問的結果也沒有成功， 原審判處有期徒刑3年，情輕法重，請依刑法第59條規定予 以減刑等語。是以，本件李柏廷是針對原審罪刑宣告與沒收 諭知全部提起上訴，至於許維寧僅就原審未依刑法第59條規 定予以減刑提起一部上訴，依照上述規定及說明所示，本院 就許維寧部分自僅就原審判決此部分是否妥適進行審理，原 審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。二、證據能力：
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定李柏 廷犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，被告、辯護人及 檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據資料並沒有 任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作 為證據的情況，因此認為適當，都認為有證據能力，應先予 以說明。
貳、本院認定李柏廷犯罪事實所憑的證據與理由：一、犯事實欄壹所載的犯罪事實，已經李柏廷於警詢、偵訊與法 院審理時均坦白承認，核與陳威翔於警詢時證述（偵10110 卷第173頁）、林煜超於警詢或偵訊時（偵6287卷第42-43、 201頁）供述的情節大致相符，並有林煜超與「Benson」（ 即李柏廷）的LINE對話紀錄擷圖（偵6287卷第143-147頁， 偵10110卷第97-100頁）在卷可證。綜上，由前述證人證詞 及相關書證，足以佐證李柏廷的自白核與事實相符，可以採 信。
二、檢察官起訴及論告意旨雖指稱：李柏廷是基於意圖營利的犯 意聯絡，與林煜超於前述時間、地點共同販賣3,000元的甲 基安非他命1公克給陳威翔等語。惟查：
㈠毒品危害防制條例所規定的販賣毒品罪，雖未明示以「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，但所謂「販」者，既然是指賤 買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之意，則「販賣」一詞在文 義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利的意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍以牟取利益為其活動的主要誘因與目的。由此可知，販賣 毒品罪責的成立，應以行為人主觀上具有營利的意圖為其構
成要件之一。從而，以營利的意圖交付毒品，而收取對價的 行為，成立販賣毒品罪；如非基於營利的意圖，而以原價有 償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；如無營利的意 圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品的目的，而出面 代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成 立幫助施用毒品罪的範疇，三者不可不辨（最高法院111年 度台上字第259號刑事判決同此意旨）。又受施用毒品者委 託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用， 並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並 收取價款，二者雖同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取 代價的行為外觀，卻因行為人主觀上究竟是與販售者抑或買 受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益 施用而基於與施用者間的意思聯絡，為施用者代購毒品的情 形，僅屬幫助施用；如意圖營利，而基於與販售者間的犯意 聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，二者之辨， 主要仍在營利意圖的有無（最高法院101年度台上字第4333 號刑事判決同此意旨）。是以，如行為人是基於與施用人意 思聯絡，為施用者代購毒品，自應應論以幫助施用；如是基 於與販售者的犯意聯絡，為販售者交付毒品或收取價金或為 其他聯絡行為，則應論以共同販賣或幫助販賣。至於行為人 究竟是基於與何方的意思聯絡、有無營利意圖的判斷，應視 行為人與施用者之間的親誼關係、是否有從中牟利等因素綜 合判斷。
㈡陳威翔於警詢時證稱：我與李柏廷認識約8、9年，我用LINE 詢問李柏廷有無安非他命可以購買，李柏廷說他身上沒有東 西，請他朋友寄給我，李柏廷先指定我轉帳到他指定的帳戶 ，轉帳完成後我在同日凌晨3時左右有提供收件資料，大約4 時就收到外送寄來的包裹，裡面有1包1公克的安非他命及注 射針筒等語（偵10110卷第173頁）。而李柏廷是以LINE聯繫 林煜超，代陳威翔向林煜超購買價格3,000元的甲基安非他 命1公克後，再告知林煜超以他位於臺北市○○區○○街00號0樓 之0的住處為收貨點、以陳威翔位於臺北市○○○路000號0樓的 住處為配送點，並下訂Lalamove即時快遞服務等情，亦有林 煜超與李柏廷的LINE對話紀錄擷圖在卷可證（偵6287卷第14 3-147頁，偵10110卷第97-100頁）。由此可知，李柏廷不僅 與陳威翔相識多年，且是因陳威翔有施用毒品的需求，才委 請李柏廷代為尋找毒品來源的管道，李柏廷因而代為向林煜 超訂購1公克的甲基安非他命。在陳威翔與林煜超的交易過 程中，李柏廷不僅未經手毒品與價金的交付或轉交事宜，檢 察官亦未舉證李柏廷有從中賺取價差或量差（亦即從交易毒
品中抽取部分數量）的情事，則李柏廷是否有營利的意圖， 即有疑義。至於李柏廷雖於原審準備程序時供稱：「當時陳 威翔以通訊軟體方式主動問我有沒有認識的人有在賣甲基安 非他命，當下我沒有想太多，就順便問了林煜超有沒有甲基 安非他命……其餘卷附我與網友『Ting』、『Danny』、『曹修齊』 的關係類似我與證人陳威翔的關係，都是由我無償幫他們調 貨，之所以會幫忙調貨是因為我是從事健身房業務，如果上 揭諸人有吸食甲基安非他命之需求，而我幫忙調貨，滿足他 們的需求，他們就有可能幫我辦健身房的會員」等語（原審 卷第293頁），但李柏廷既然沒有與陳威翔約定「將來可能 申辦健身房會員」作為這筆買賣毒品對價的意思，且李柏廷 主要是基於與陳威翔多年之間的情誼而協助代購，亦已如前 所述，即難認兩者之間具有經濟上的對價性。是以，李柏廷 是因多年情誼而為陳威翔代購毒品，且並未從中牟利，依照 上述規定及說明所示，自應論以幫助施用毒品罪，檢察官的 起訴及論告意旨並不可採。
三、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足以佐證李柏廷的 自白核與事實相符，可以採信。是以，李柏廷犯行的事證明 確，應予以依法論科。
參、李柏廷成立的罪名：
本院審核後，認定李柏廷所為，是犯刑法第30條第1項前段 、毒品危害防制條例第10條第2項的幫助施用第二級毒品罪 。李柏廷以幫助犯意便利助益他人施用毒品，從事的是犯罪 構成要件以外的行為，依刑法第30條第2項規定，減輕其刑 。檢察官起訴及論告意旨認李柏廷是犯毒品危害防制條例第 4條第2項的販賣第二級毒品罪，尚有不當，已如前述，但因 幫助施用甲基安非他命的基本社會事實同一，並經本院於審 判中告知幫助施用第二級毒品的罪名，無礙於當事人攻擊或 防禦權的行使，爰依法變更起訴法條。
肆、本院撤銷改判的理由：
一、李柏廷部分：
原審判決認李柏廷犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論 罪科刑，論證詳細並有所憑據。然而，李柏廷所為應成立幫 助施用第二級毒品罪之情，已如前述，原審的認事用法核有 違誤。又李柏廷是成立幫助施用第二級毒品罪而非販賣第二 級毒品罪，則原審據以宣告沒收的法律論述亦有違誤。是以 ，李柏廷上訴指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予 以撤銷改判。
二、許維寧部分：
㈠憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條
例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低 法定刑，而未依犯罪情節的輕重，提供符合個案差異的量刑 模式，亦未對不法內涵極為輕微的案件設計減輕處罰的規定 ，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定 酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低刑仍為15 年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪的 情狀、犯罪者的素行，以及法安定性及公平性的要求一併考 量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、 對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕的個案，縱適用刑 法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相 當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，因 而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯 販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重的個案，除依刑 法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二 分之一。在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒 品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害 防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪，不論是修正前的 法定最輕本刑有期徒刑7年，或現行法定最輕本刑有期徒刑1 0年，已重於販賣第一級毒品罪，得論處之有期徒刑7年6月 或過於接近，而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則 之虞。如有過苛之虞，自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依 客觀的犯行與主觀的惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判的量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院112年 度台上字第2567號刑事判決意旨參照）。
㈡由前述事實欄貳犯罪事實的記載，可知許維寧是因為對於林 煜超有欠款，無法拒絕替他詢問購買毒品的事情，才代為聯 絡真實姓名年籍不詳、綽號「老闆」的成年人，雖然許維寧 表明願以6萬6,000元的價格向「老闆」購入甲基安非他命35 公克，但如此次交易成功，許維寧僅能免除1,000元積欠林 煜超的債務，而且最後也因「老闆」報價過高，以致許維寧 未能購入甲基安非他命而不遂，顯見許維寧犯罪的情節極為 輕微，實際上亦未造成損害，依法即須量處最輕本刑10以上 的有期徒刑，這說明許維寧的犯行情輕法重，顯可憫恕。是 以，辯護人為許維寧主張應依刑法第59條規定減刑等語，為 有理由，自應由本院就原審判決有關許維寧的量刑部分予以 撤銷改判。
伍、量刑及沒收：
一、量刑：
有關被告2人所為犯行所應科處的刑度，本院以行為責任為
基礎，參酌刑法第57條各款規定，先以被告2人的犯罪動機 、目的、手段、犯罪所生損害等犯罪情狀事由（行為屬性事 由）確認責任刑範圍，再以被告2人的犯後態度、品行、生 活狀況、智識程度、社會復歸可能性等一般情狀事由（行為 人屬性事由及其他事由）調整責任刑，茲分述如下： ㈠責任刑範圍的確認：
李柏廷因與陳威翔多年情誼而代購毒品，許維寧因積欠林煜 超款項而代為聯繫購買毒品事宜，被告2人行為的可非難性 較低，屬對被告2人有利的量刑事由。又被告2人本身有施用 毒品，明知長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，不僅 危害施用毒品者的身體健康，並對其家庭帶來負面影響，且 有滋生其他犯罪的可能，竟仍基於幫助施用、共同販賣第二 級毒品的犯意，違反國家禁令，出面代購或聯繫購毒事宜， 對社會所生危害程度非輕。是以，經總體評估前述犯罪情狀 事由，並基於平等原則，參酌司法實務就類似案件所為的量 刑，本院認被告2人責任刑範圍應接近處斷刑範圍內的低度 偏中區間。
㈡責任刑下修與否的審酌：
被告2人曾因施用毒品經觀察勒戒，李柏廷並曾因販毒經法 院判決有罪確定，前述之罪與本案的犯罪類型及侵害法益類 似；再者，被告2人於警詢、偵訊及法院審理時始終坦承犯 行，顯有悔意，可以作為對被告2人有利的量刑減讓事由； 又李柏廷自述大學畢業、曾從業務工作、與雙親及胞姊同住 、需扶養父母及祖母，許維寧自述大學肄業、待業中、生活 所需源自存款及家庭援助、與父母同住、需扶養祖母等智識 程度及生活狀況。是以，經總體評估前述一般情狀事由後， 本院認被告2人的責任刑應予以下修，對被告2人所為的量刑 應較司法實務就類似案件平均刑度稍低區間，才符合罪刑相 當原則。
㈢綜上，本院綜合考量被告2人的犯罪情狀事由及一般情狀事由 ，基於平等原則及罪刑相當原則，參酌司法實務就類似案件 所可能的量刑，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並 就李柏廷部分諭知易科罰金的折算標準。
二、沒收：
扣案IPhone智慧型手機1支（型號：IPhone 12 PRO MAX，搭 配門號0000000000號、IMEI：000000000000000號）是供李 柏廷用於本件犯行，而且是他所有等情，已經李柏廷於原審 審理時供述明確（原審卷第292頁），爰依刑法第38條第2項 規定宣告沒收。至於李柏廷所有其餘被扣案之物，李柏廷供 稱與本件犯行無關，卷內亦無證據顯示該等物品與本件犯行
有何關聯，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
陸、李柏廷經本院合法通知，無正當理由未到庭，本院不等他的 陳述，逕行判決。
柒、適用的法律：
刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299 條第1項前段、第300條。
本件經檢察官曹哲寧偵查起訴，由檢察官蔡偉逸在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品罪部分不得上訴；檢察官、許維寧如不服本判決有關於販賣第二級毒品罪部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。