臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2353號
上 訴 人
即 被 告 黃威錡
選任辯護人 王聖傑律師
蔡承諭律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度金訴
字第2176號，中華民國113年1月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署112年度偵字第73264號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，黃威錡處有期徒刑壹年。
理 由
一、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告黃威錡（下 稱被告）提起第二審上訴，於本院審理時明示僅就原審判決 之刑（含緩刑）部分上訴（見本院卷第136頁），是本院僅 就原審判決量刑及未諭知緩刑部分妥適與否進行審理，至於 原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理 範圍。
二、被告上訴理由意旨略以：
㈠被告並非本案謀劃詐欺之人，僅屬邊陲角色，惡性非大，原 審所為量刑顯然失衡，不符比例及公平原則。又被告係家庭 之重要經濟支柱，被告之女友現懷有身孕，若使被告入監服 刑，將使被告之未成年子女長期頓失依靠，家庭經濟來源無 以為繼，考量被告於行為時年僅21歲，社會歷練尚屬淺薄， 無前科，素行良好，縱以法定最低刑度科處仍嫌過苛，且被 告業與告訴人周曉郁和解，相對於刑法第339條之4加重詐欺 罪所定1年以上有期徒刑，而科以1年6月有期徒刑，實屬情 輕法重，請求依刑法第59條規定予以酌減其刑，並從輕量處 。
㈡被告於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合 刑法第74條第1項第2款所定之要件，僅因一時思慮未周而蹈 入法網，應屬偶發性犯罪，且被告已坦承犯行，知所悔悟， 經歷此次教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，請求衡酌被告
已能認知其犯行對於社會、國家所造成之損害，必真誠悔改 自新，並努力工作以彌補家庭，對被告宣告緩刑等語。三、刑之加重、減輕事由：
㈠被告於行為時，為已滿20歲之成年人，而少年劉○○於行為時 係16歲以上未滿18歲少年，有少年劉○○之相片影像資料查詢 結果在卷可稽（見偵卷第143頁），且被告明知少年劉○○為 未滿18歲之人，為被告於原審訊問時陳述明確（見原審卷第 20頁），是被告與少年劉○○共同實施上開犯行，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑 。
㈡新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法應就罪刑及與 罪刑有關之法定加減事由等一切情形，綜合全體比較適用。 查被告行為後，洗錢防制法業經修正，於113年7月31日公布 ，並自同年8月2日起生效施行。茲比較如下： ⒈修正前之洗錢防制法第14條第1項「有第二條各款所列洗錢行 為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 」修正後洗錢防制法第19條第1項「有第二條各款所列洗錢 行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元 以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者 ，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下 罰金。」是修正前法定本刑為2月以上7年以下，修正後法定 本刑為6月以上5年以下。本件被告於偵查、原審及本院審理 時均自白犯行（見偵卷第15頁至第31頁、第155頁至第157頁 、原審卷第45頁、本院卷第142頁），且被告於本件並無犯 罪所得而須繳回之情況，均符合上揭修正前、後之規定；參 以最高法院29年度總會決議㈠「必減」以原刑減輕後最高度 至減輕後最低度為刑量而比較之，修正前減輕之量刑框架為 1月以上至5年，修正後刑量框架為3月以上至5年未滿（4年1 1月）。
⒉按刑法第35條規定「（第1項）主刑之重輕，依第33條規定之 次序定之。（第2項）同種之刑，以最高度之較長或較多者 為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」綜 其全部之結果，經整體比較後，以修正後之洗錢防制法第19 條第1項後段規定有利於被告，應適用修正後之規定論罪。 查被告於偵查、原審及本院審理時均自白洗錢犯罪（見偵卷 第15頁至第31頁、第155頁至第157頁、原審卷第45頁、本院 卷第142頁），原應整體適用修正後洗錢防制法第23條第3項 規定減輕其刑，惟因想像競合犯從一重論處三人以上共同詐
欺取財罪之故，此部分減刑事由，爰列為後述刑之審酌有利 因子。
㈢刑法詐欺罪章裡並沒有自白減刑之相關規定，但新公布之詐 欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷 次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者， 減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯 罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人 者，減輕或免除其刑。」以新增定之規定有利於被告。查被 告於偵查、原審及本院審理時均自白犯行（見同上卷頁）， 且被告於本件並無犯罪所得而須繳回之情，應依新公布之詐 欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。 ㈣被告及辯護人主張本案符合自首規定而應減輕被告之刑等語 。惟按刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵 查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然 不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足 認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而 有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者， 即屬之。經查，本案係員警見被告與同案共犯劉○○形跡可疑 ，遂上前盤查，經被告與劉○○自願同意受搜索後，當場於劉 ○○隨身後背包查扣投顧專員假證件3張、投顧公司大小章2顆 、收款收據3張；復在被告側背包內發現現金30萬元，2人對 於攜帶上述物品之緣由支吾其詞，員警因認顯涉有詐欺罪嫌 ，故通知2人到場說明，被告自行坦承現金30萬元部分，係 詐騙被害人周曉郁後得手之贓款，乃於112年10月24日1時35 分，在新北市○○區○○路0段000號，當場逮捕劉○○及被告2人 等情，有新北市政府警察局海山分局偵查隊112年10月24日 職務報告1件在卷可稽（見偵73264卷第129頁），通觀本案 上開查獲之經過，員警在搜得被告與劉○○身上之投顧專員假 證件、投顧公司大小章及收款收據等資料，以及大量現金後 ，並衡被告與劉○○支吾其詞之反應，已合理懷疑被告涉嫌詐 欺犯罪，且係有確切之根據得合理之可疑，其後被告經通知 到場說明，並自承本案犯行，可認員警在被告供述本案犯情 前，已發覺被告本案犯罪無訛。依上說明，僅得認被告係配 合警員之調查，但不構成自首之要件，被告及辯護人上開主 張，尚有未合，無法採納。
㈤不予酌減之說明：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告所為上 開犯行，最低法定刑度為有期徒刑1年，而以現今詐欺集團
猖獗，被告參與本案詐欺集團之監控、把風及層轉贓款之工 作，並以洗錢手法增加檢警追緝詐欺集團幕後成員之難度， 造成詐欺集團之上游主要成員得以逍遙法外，導致諸多無辜 民眾受害，嚴重損害人與人間之信賴關係，衍生嚴重社會問 題，且被告所為並無迫不得已參與詐騙集團之合理原因，難 認有何顯可憫恕、情輕法重之處，自無從依刑法第59條之規 定減輕其刑，被告及辯護人此部分主張，尚有未合，無法採 取。
四、撤銷改判（關於刑之部分）之理由及量刑說明： ㈠原審審理後，就被告成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財 罪為科刑，固非無見。惟查：⑴原審未及審酌被告行為後， 洗錢防制法、詐欺犯罪危害防制條例有如上述之修正、新增 、公布與生效施行，致未及比較審酌，尚有未合。⑵被告已 與被害人周曉郁達成和解並賠償其損害，有調解筆錄、ATM 交易明細等件在卷可稽（見本院卷第75頁、第109頁、第155 頁），原審未及斟酌上開有利被告之量刑因子，容有未當。 被告提起上訴主張原審量刑不當，為有理由，應由本院就原 判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取生活所 需，竟圖輕鬆獲取財物而擔任本案詐欺集團之監控、把風車 手並轉交款項之工作，對社會治安造成危害，亦侵害他人之 財產權益，惟念被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行 之態度（洗錢犯行部分符合修正後洗錢防制法第23條第3項 之減輕規定）；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、本案收 取之金額、參與之角色分工，及其素行、自陳之智識程度、 家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
㈢不予宣告緩刑之說明：
按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項 所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上 5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文；宣告緩刑， 除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之 虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執 行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院 得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判 決意旨參照）。查，被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參，且犯後亦坦承 犯行，然被告年輕力壯，不思循正途取財，加入詐欺集團， 犯罪之情節尚非輕微，雖與告訴人達成和解取得其原諒，然 被告另因妨害秩序、詐欺等案件，分別經臺灣新北地方檢察
署檢察官起訴，現繫屬於臺灣新北地方法院審理中，有本院 前案案件異動查證作業、臺灣新北地方法院112年度少連偵 字第144號、少連偵緝字第42號、第43號、112年度偵字第79 788號起訴書等件在卷足憑（見本院卷第131頁、第77頁至第 84頁、第147頁至第151頁），可認本案尚非單一偶發，亦無 以暫不執行其刑罰為適當之情況，因認本案不宜宣告緩刑， 末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家瑜提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正後洗錢防制法第19條
洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。