臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第987號
上 訴 人
即 被 告 吳聲佑
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院113年度
易字第20號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署112年度偵字第42054號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳聲佑意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意， 於民國112年8月8日23時25分許，頭戴帽子、臉戴口罩、雙手 著手套，持黃色麻布袋1個及客觀上足以對人之生命、身體 、安全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用之老虎鉗1支 ，潛入位在桃園市○○區○○路000號之深耕十五期住宅工地內 ，欲竊取該工地主任陳志偉所管領之電線，惟經該工地駐守 保全陳俊言透過監視器影像發覺有異，隨即前往攔阻吳聲佑 並報警處理，吳聲佑因而未竊得任何財物而未遂。嗣經到場 處理之員警當場扣得上開老虎鉗1把。
二、案經陳志偉訴由桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局 ）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官及上訴人即被告吳聲佑（下稱被告）對本 院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均不爭執其等證據 能力（見本院卷第59、89頁），且迄至言詞辯論終結前亦未
再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據 為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。二、至於非供述證據部分，檢察官及被告於本院準備程序期日及 審判期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第60、89至90頁 ），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形 ，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查， 應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上開時間，前往上開地點，並為警當場 扣得老虎鉗1支等事實，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜未遂 犯行，辯稱：我帶老虎鉗是要去剪旁邊的樹枝，沒有要竊取 物品的意思云云。經查：
㈠被告於112年8月8日23時25分許，頭戴帽子、臉戴口罩、雙手 著手套，持黃色麻布袋1個及客觀上足以對人之生命、身體 、安全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用之老虎鉗1支 ，潛入位在桃園市○○區○○路000號之深耕十五期住宅工地內 ，嗣經該工地駐守保全陳俊言透過監視器影像發覺有異，隨 即前往攔阻被告並報警處理，為到場處理之員警當場扣得上 開老虎鉗1把等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中 所不爭執（見偵卷第18至21、113至114頁；本院卷第59、61 、91、97頁），核與證人即告訴人陳志偉於警詢及偵查中指 訴情節相符（見偵卷第34至35、138頁），復經證人即工地 保全陳俊言於警詢、偵查及本院審理中證述屬實（見偵卷第 39至41、137至138頁；本院卷第94至96頁），並有中壢分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、監視器檔案畫 面翻拍照片、現場照片及原審勘驗筆錄等件在卷可稽（見偵 卷第45至51、53至77頁；原審卷第42、47至52頁），且老虎 鉗1把扣案可佐，應堪採信。
㈡證人即告訴人先於警詢時指稱：於112年8月8日23時33分，我 在家接到工地保全陳俊言來電告知他有抓到小偷的現行犯， 他請我趕緊到現場，保全告知我，他在工地的小空地抓到小 偷時，地上有一捆電線，應該是小偷把該處周邊的管路的電 線抽出，因為該處之前有蓋臨時工務所，工務所拆除後，周 邊還有殘留的電線（有包管路）；我於112年8月8日白天時 段與工人在該小空地整理雜物，我們整理完後，現場是沒有 電線的，所以現場那捆電線一定是小偷剪周邊管路的電線， 結果就先被保全先抓到等語（見偵卷第34至35頁），復於偵 查中指稱：那個空地原本是舊工務所，是個組合屋，拆掉後
底下還是有管線，我覺得被告是從這個管線把電線抽出來的 ，我於8月8日那天下午2、3點，有帶工人在那邊整理空地， 所以我非常確定那裡不可能會有電線。一般從早上8點到下 午5點是工人工作時間，從下午5點後，除了保全、拉光纖網 路的一位工人之外，就不會有其他人員出入工地，該工人也 是在地下一樓工作等語明確（見偵卷第138頁），足認被告 確有竊取該工地主任陳志偉所管領之電線未果甚明。 ㈢被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念， 咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時 ，即應認與竊盜之著手行為相當，縱其所欲物色之財物尚 未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為 係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密 接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行（最高法院84年度 台上字第4341號判決意旨參照）。
⒉證人陳俊言先於警詢時證稱：我於112年8月8日23時25分許 在工地內的會議室看監視器發現有一個人帶著口罩及雙手 戴著手套在工地內行走，我便先報警，然後從會議室走出 去找該人，我便在工地的小空地看見一名男子站在該處， 現場看見他旁邊有一捆電線；我於112年8月8日至工地上 班時，巡查工地的小空地時，沒有發現有電線放置於小空 地等語（見偵卷第40至41頁）；復於偵查中證稱：我是看 監視器發現被告在工地內走動，被告穿短袖有戴手套和口 罩，肩膀有背一個袋子；我發現被告的現場地上有一捆電 線，那邊是一個空地會放雜物，但是不會放電線。我當天 上班時間是晚上6點半到隔天早上6點半，我晚上6點半上 班時就有巡查過該處，自我當日上班至發現之23時25分許 期間，該工地內不會有其他人可能搬運電線，那時只有地 下一樓有一個工人在施工，但他不會到案發現場等語（見 偵卷第137至138頁）；又於本院審理中證稱：在我上班去 巡查的時候，發現被告的現場沒有電線，我發現被告時， 現場除了袋子，旁邊有些樹葉，好像還有一些電線；我不 知道地下室一樓的工人施作什麼項目，但我有看監控，他 都只在地下室工作，沒有到現場等語綦詳（見本院卷第94 至95頁），堪認案發現場之電線應係被告著手竊取未果之 物無訛。
⒊被告先於警詢時供稱：我原本公園撿樹葉，後來發現工地 內的樹葉形狀不一樣，所以我就進入工地撿，後來發現工 地內有些廢料（切下來的鐵塊等），心裡想要拿，但沒有 拿，所以我又好奇進去工地內查看。當時到工地時，就在
地上太空包旁邊看到那捆電線，我當時拿起來看了一下， 就將電線丟在旁邊小空地上；保全看見我時，我是蹲在地 上撿取太空包的樹葉。因為我當時在公園空地內有剪樹葉 ，剪一剪我想說工地內也有，所以我帶著老虎鉗過去，想 說可以用來剪樹葉等語（見偵卷第19至21頁）：復於偵查 中供稱：我進工地，原本是剪樹葉還有撿拾樹葉，要帶樹 葉回去等語（見偵卷第114頁）；又於原審審理中供稱： 我沒有拿告訴人的電線，我只有拿起來看，看完就放在地 板上了等語（見原審卷第43頁）。然被告於本院審理時自 承其學歷為國中肄業（見本院卷第93頁），衡以本案案發 時間23時25分許已是深夜時刻，依被告之智識程度，對上 開工地為一般私人所有，非經許可，外人不可擅自入內等 情理應有一定之認識，且一般人若欲剪樹葉或撿拾樹葉， 均會選擇在光線良好的白日赴山林之處尋覓，豈會於深夜 人靜之時，潛入他人建築工地撿拾樹葉或剪樹葉之理？被 告上開所辯實與一般常情有違，不足採信。況且，上開建 築工地內樹葉亦為告訴人所管領，並非被告所得任意撿拾 或持上開老虎鉗剪之，是以，被告未事先經由告訴人同意 擅自持上開老虎鉗1支進入上開建築工地，其所為顯係基 於攜帶兇器竊盜之主觀犯意而為，其既已著手於犯罪行為 之實行而不遂，應屬攜帶兇器竊盜未遂行為明確。 ㈣綜上所述，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。本件事 證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即 行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若 著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支 配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決 意旨參照）。查被告已著手於犯罪行為之實行，縱其並未取 得任何財物，仍屬未遂。是核被告所為，係犯刑法第321條 第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。三、刑之加重、減輕事由：
㈠依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第 47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受
過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否 有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。至如何能 避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前 、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完 畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前 案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視 為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵 害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、 目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、 經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低） 等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而 決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非 字第176號判決意旨參照）。查被告前於109年間因犯竊盜罪 ，經原審法院以109年度壢簡字第1324號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，被告 不服提起上訴，經原審法院以109年度簡上字第559號判決駁 回上訴確定，於111年1月11日執行完畢等情，有本院被告前 案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第25至44頁），是其於受 有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案攜帶兇器竊盜未遂罪 ，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述竊 盜罪，於111年1月11日執行完畢，理應生警惕作用，期待其 返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再 犯本件攜帶兇器竊盜未遂犯行，足見前罪之徒刑執行成效不 彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的 、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號 解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰 超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形， 爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。
㈡被告已著手於竊盜行為之實行，惟未得手財物，為未遂犯， 應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告之 犯罪同時有加重其刑及減輕其刑之情形，爰依法先加重後減 輕之。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告上開攜帶兇器竊盜未遂犯行罪證明確，審酌被告 正值青壯，不思憑己力賺取金錢，竟起貪念，欲持兇器竊盜
告訴人財物，幸未得逞；其漠視他人財產權之情，應予非難 ；被告犯後未見有任何悔意，亦未能對告訴人賠償或取得其 等諒解，犯後態度不佳等情，兼衡被告之素行、品行、智識 程度、生活狀況，及其為本案犯行之動機、目的、手段等一 切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1 日；且就沒收部分說明：本件扣案之老虎鉗1把，為被告所 有供本件竊盜犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規 定宣告沒收等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑 及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。是被告猶執前詞否認上 開犯行，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回 。
㈡被告上訴意旨除否認犯行，業經本院論駁如前外，其上訴意 旨另以：原審量刑過重，希望從輕量刑或判拘役云云。惟按 量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣 意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍 適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一 端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得 單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字 第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法 第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯攜 帶兇器竊盜未遂罪僅判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,0 00元折算1日。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規 定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決量刑有何不 當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不 當或違法。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 9 月 18 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。