臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1684號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱莉萍
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院113年度易字第747號，中華民國113年6月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第59815號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告邱莉萍明知海洛因為毒品危害防制條例 所列管之第一級毒品，竟仍基於持有海洛因之犯意，於民國 110年11月22日，向某不詳姓名之人購買海洛因1包後，先行 藏放在其位於桃園市○○區○○○路000號6樓之1住處房間內，尚 未及施用，即因其同住友人邱振彰另案經桃園市政府警察局 楊梅分局於同日晚間8時40分許，在上址執行搜索時，遭員 警查獲，而扣得被告所有之前揭海洛因1包（淨重5.38公克 ，純質淨重4.33公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第 11條第1項持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按同一案件，曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260條 之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不 受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴， 得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第4款、第372條 定有明文。次按毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第20條第 1項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或 少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。」同條例第23條 第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年 內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法 庭)應依法追訴或裁定交付審理。」係以「觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件。倘行 為人再犯施用毒品犯行距最近1次「觀察、勒戒或強制戒治 」執行完畢釋放後已逾3年，仍應依修正後毒品危害防制條 例第20條第1項、第2項規定進行「觀察、勒戒或強制戒治」 之程序（參照最高法院109年度台上大字第3536號裁定、110 年度台上字第2096號判決意旨）。是行為人再犯施用毒品之
罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒 戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾 受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追要 件不符，仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再 由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察 官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之 程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法(參照 最高法院100年度台非字第184號判決意旨)。行為人倘多次 施用毒品犯行，法院僅需裁定一個保安處分，縱經法院多次 裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀 察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有 多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序效力所及，而 不應再予單獨追訴處罰。揆諸毒品危害防制條例第20條第1 項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應 聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用毒 品之等級、種類，所以遭查獲之被告縱使查獲前施用第一級 、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察、 勒戒處分，乃著眼於施用毒品者之觀察、勒戒治療，與刑事 追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目 的以觀，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力，均應及於 被告預備供施用之其他毒品持有行為，始屬合理，否則一方 面為使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告藉由觀察勒 戒、不起訴處分等程序，使其得以進行比刑事追訴更有效率 之觀察、勒戒程序，另一方面卻就預備施用而未及施用之其 他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範 目的之處理程序為二種歧異之處理，當非立法本意。質言之 ，未曾經觀察、勒戒，或距最近一次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁 定觀察、勒戒(及強制戒治)，在此觀察、勒戒(及強制戒治) 裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未 及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒(及強制戒治)之 程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀 察、勒戒(及強制戒治)執行完畢前所犯不法程度較高之施用 毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未 及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有 違立法者對施用毒品處遇之設計。
三、經查：
㈠被告之同住友人邱振彰另案經桃園市政府警察局楊梅分局於0 00年00月00日下午8時40分許，在其等位於桃園市○○區○○○路 000號6樓之1之住處，持原審法院所核發之搜索票執行搜索
時，查獲並扣得被告所有之毒品1包，惟當時被告並不在場 等節，業據被告於警詢時坦承不諱（見110年偵字第42432號 卷第183至185頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局搜索/ 扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份及桃園市政府警察局楊梅分 局偵查隊照片36張等件在卷可稽(見110年偵字第42432號第5 5至60頁、第63至97頁)；又上揭扣案毒品1包經送鑑定結果 ，檢出含有第一級毒品海洛因成分（淨重5.38公克，純質淨 重4.33公克）一情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定 書110年12月23日調科壹字第11023017740號鑑定書1份附卷 可佐(見110年偵字第42432號卷第163頁)，此部分事實堪以 認定。
㈡就被告持有第一級毒品海洛因之原因一節，被告於原審準備 程序時供稱：警察去搜索時，我那時候不在家，我當時有把 海洛因挖一些帶出門並且施用，剩下的沒帶出來的被警察查 獲；我一直都有在施用第一級毒品海洛因，而且也因此觀察 勒戒完畢，並且經檢察官不起訴處分，本案扣案的海洛因就 是在我一直施用的期間被查獲等語(分見113年度審易字第11 78號卷第43至44頁、113年易字第747號卷第38頁)；核與被 告於警詢時供稱：扣案海洛因是向綽號「阿龍」之人購買， 以5萬元購買9公克海洛因，除了留在邱振彰家中部分之外， 當時伊有帶一點（海洛因）走等語(見110年偵字第42432號 卷第183至185頁)大致相符，足見被告顯係以施用為目的而 持有上述扣案之海洛因，且扣案之海洛因亦為其施用後所剩 餘；再觀諸扣案之第一級毒品海洛因之數量尚微，並無明顯 逾越一般人施用之合理範圍，又檢察官並未提出證據證明被 告持有扣案之海洛因係基於施用以外之目的而持有，故實無 法排除扣案之海洛因應係被告施用後所剩餘之可能。 ㈢再查，被告於109年6月30日晚間10時20分許為警採尿時起回溯2 6小時內之某時，施用第一級毒品海洛因1次，嗣遭警查獲， 並經臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，依原審法 院110年度毒聲字第506號裁定送法務部○○○○○○○○○○附設勒戒處 所觀察、勒戒，自111年12月3日執行，嗣因認無繼續施用毒 品之傾向，已於112年1月9日釋放等節，此有上開裁定影本 及本院被告前案紀錄表在卷可查。又被告另分別於⑴109年4月 24日晚間7時許、⑵109年6月8日某時、⑶109年6月18日上午5時4 5分許為警採尿時起回溯26小時內之某時、⑷110年1月19日晚間 9時許、⑸110年1月21日上午某時、⑹110年10月28日下午3時許 、⑺110年11月30日上午9時許、⑻110年12月7日上午4時許、⑼11 0年12月8日晚間9時30分許為警採尿後之某時、⑽111年7月23日 下午3時52分許為警採尿時起回溯26小時內之某時、⑾111年12
月1日上午8時，亦各有施用第一級毒品海洛因之犯行遭警查 獲；又因上開被告施用第一級毒品犯行，係在上開觀察、勒 戒前所犯，應適用同一觀察、勒戒程序，而為該執行效力所 及，故由檢察官一併為不起訴等節，亦有臺灣桃園地方檢察 署檢察官111年度毒偵緝字第2007至2018號、111年度毒偵字 第7062號、111年度毒偵字第7567號不起訴處分書在卷可參 。而上揭扣案之海洛因既係被告施用後所剩餘，其持有第一 級毒品之低度行為自應為施用第一級毒品之高度行為所吸收 ，又被告持有第一級毒品之時點（即於110年11月22日晚間8 時40分許為警方查獲時），係在其上開不起訴處分書所記載 之⑹、⑺施用犯行之間，且係在上開觀察勒戒執行完畢之前， 揆諸上開說明，應認被告持有第一級毒品之犯行，為其後觀 察、勒戒等程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。 ㈣從而，本案並無其他新事實、新證據或刑事訴訟法第420條第 1項第1款、第2款、第4款、第5款所定得為再審原因之情形 ，檢察官就本案被告持有第一級毒品海洛因犯行提起公訴， 即與刑事訴訟法第260條之規定不合，應依同法第303條第4 款規定，諭知不受理之判決。
四、維持原判決之理由：
㈠原審經審理結果，同此認定，而為公訴不受理之判決，核無 違誤；原審雖誤引刑事訴訟法第303條第1款規定，然僅為條 款不同，結論並無二致，不影響原判決結果，是予以更正適 用即可，尚無為此撤銷原判決之必要。
㈡檢察官上訴意旨雖以：按針對行為人施用毒品且同時持有法 定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保 安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同 一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊 盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑 罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之 理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所 吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準 此遇有行為人施用毒品且同時持有法定數量毒品之情形，承 前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所 吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外 ，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒 ，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則 之慮，況將造成持有海洛因法定數量以上，而未施用者，而 併犯施用罪者，最高法定刑為5年有期徒刑之不合理結果（ 本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號採為結論 之乙說見解）。本案原審判決所持之法律見解，與實務多數
見解不同，顯有判決不適用法則之虞等語。惟查： ⒈按毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多 寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價 持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪 之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有 毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒 品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係 為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施 用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有 行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準， 改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用 毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量 毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公 克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定 ，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10 公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為， 兩者並無扞格之處（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類 提案第15號採為結論之乙說見解）。
⒉查本件被告持有第一級毒品海洛因之純質淨重為4.33公克， 尚未逾毒品危害防制條例第11條第3項所定之純質淨重10公 克以上，又被告亦因施用第一級毒品之犯行，經裁定令入勒 戒處所施以觀察勒戒等節，業如前述，是參諸上開說明，應 認被告本案持有第一級毒品之犯行，為其後觀察、勒戒之程 序效力所及，核無前述持有法定數量以上毒品之高度行為吸 收施用毒品行為，再予單獨追訴處罰之問題。是檢察官上訴 意旨，洵非可取。
㈢綜上，檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，為無 理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官劉仲慧提起上訴。中 華 民 國 113 年 9 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 林彥成
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳昀蔚
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日