臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1299號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黄家豪（原名黄楓文）
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度
易字第1306號，中華民國113年5月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第7607號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認為原判決以被告黃家豪就原判決事實（ 下稱事實）一、㈠部分，係犯刑法刑法第335條第1項之侵占 罪，事實一、㈡部分，則係以1行為同時犯刑法第339條第3項 、第1項之詐欺取財未遂罪，及刑法第335條第1項之侵占罪 ，屬想像競合犯，應從一重論以詐欺取財未遂罪。以上2罪 應予分論併罰，各處有期徒刑3月、4月，如易科罰金，均以 新臺幣（下同）1千元折算1日，應執行有期徒刑6月，如易 科罰金，以1千元折算1日。未扣案犯罪所得534,900元應予 沒收追徵，另就朱淯男（即經由被告介紹而向告訴人陳言亦 借得60萬元之人）要求被告代其清償尚欠陳言亦之30萬元， 以抵償被告欠其之30萬元賭債部分，說明不另為無罪諭知之 理由等旨。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用 原判決書記載之事實及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠關於事實一、㈡部分，被告係分次以虛報工資之詐術，致告訴 人王子昕陷於錯誤，陸續交付合計384,900元予被告，應成 立詐欺取財罪，原判決以最終付款結果，將此部分犯行區分 而論，其認事用法容待商榷。
㈡被告對陳言亦及王子昕（下稱告訴人2人）之犯罪所得為534, 900元（即30萬元＋384,900元－15萬元＝534,900元），原判決 僅判處應執行有期徒刑6月（如易科罰金，折算為18萬元） ，無足嚇阻犯罪，且查被告於犯罪初期即將名下財產出脫， 調解時還對陳言亦稱：「我就沒錢啊」，態度可議，原審量 刑過輕。
㈢關於上開不另為無罪諭知部分，陳言亦主張被告於返還借款 及抵償賭債之過程中，多次向其表示遺失朱淯男本票、無法
與朱淯男取得聯繫云云，致其誤以為抵償賭債乙節已告確定 ，而有「詐欺」之嫌等語，此部分之事實有待於審判中詳予 釐清，爰一併提起上訴。
三、經查：
㈠原判決業已詳細說明被告就事實一、㈡部分，係以1行為同時 犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，及刑法第3 35條第1項之侵占罪，屬想像競合犯，應從一重論以詐欺取 財未遂罪之理由。又被告縱係分次以虛報工資之詐術，致王 子昕受騙付款，亦係基於詐欺取財之單一犯意，於時空環境 密接之情況下接續所為，且王子昕最終給付之款項（即384, 900元），究未超過工班所報總工程費（即444,331元），自 難認定王子昕已因被告上開詐術行為而受騙給付原無給付義 務（即虛報工資）部分之款項，當亦無從成立詐欺取財既遂 罪。是檢察官上開第二、㈠段主張，尚難遽採。 ㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項， 倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不 得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含被告各 次犯行侵害告訴人2人之財產法益與信賴，且犯後未與告訴 人2人達成和解或取得諒解之態度在內之一切情狀，其所為 刑之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反 比例原則、罪刑均衡原則，縱與檢察官或告訴人2人主觀上 之期待不同，仍難指為違法。又被告犯罪所得金額之高低， 固屬量刑因子之一，但現行法中究無「有期徒刑易科罰金之 折算金額」須達「犯罪所得金額」一定比例之規定，況且上 開犯罪所得業已依法宣告沒收、追徵，自難僅因原審所定應 執行刑之易科罰金折算金額低於被告犯罪所得金額，遽認其 有何違誤或不當。另被告縱有於犯罪初期即將名下財產出脫 ，及調解時對陳言亦稱：「我就沒錢啊」等行為，經與本案 其他量刑因子綜合考量後，仍不影響原判決量刑之結果。是 檢察官上開第二、㈡段主張，亦無可採。
㈢陳言亦雖以刑事請求上訴狀謂：被告作為告訴人與朱淯男之 間借貸之中間者，明明已經拿到朱淯男欲交還告訴人之借貸 款項，並將本票歸還朱淯男，卻一再誆騙告訴人弄丟朱淯男 的本票，無法與朱淯男取得聯繫云云，是否已構成詐欺行為 等旨（見請上字卷第3頁），然查被告實際上僅從朱淯男取 得30萬元，其縱有以上開情詞對陳言亦藉故推託，仍屬被告 侵占上開30萬元後為免東窗事發所為彌縫行為，實與上開不 另為無罪諭知部分無關。縱令陳言亦主觀上認為有遭被告欺 瞞之感覺，仍無解於原判決有關不另無罪諭知之認定。是檢
察官上開第二、㈢段主張，仍不足採。
四、綜上所述，檢察官上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決違誤、不 當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官蔡雅竹提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏 法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度易字第1306號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黄家豪（原名黄楓文）
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7607號），本院判決如下：
主 文
黄家豪犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾參萬肆仟玖佰元應予沒收，於一部或全部不得執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黄家豪意圖為自己不法所有，為下列行為： ㈠黄家豪於民國111年2月23日，介紹其友人朱淯男向陳言亦（ 原名陳盈秀）借得新臺幣（下同）60萬元。隨後於111年5月 23日，朱淯男請黄家豪轉交前揭借款之還款30萬元與陳盈秀 ，詎料黄家豪於取得30萬元現金後，竟基於侵占犯意，將前 揭款項侵占入己（就起訴書記載賭債抵償部分，詳不另為無 罪之諭知）。
㈡黄家豪與王子昕於111年4月29日開始合作位於苗栗縣苗栗市 之工程案（下稱本案工程），約定由王子昕出資、黄家豪負
責聯繫工班施作。詎黄家豪基於詐欺取財及侵占之犯意，明 知工班所報之總工程費為44萬4,331元（總材料費：19萬7,5 81元、總工資：24萬6,750元），竟向王子昕佯稱總工程費 為66萬6,750元（總材料費：19萬6,000元、總工資：47萬75 0元）云云，欲向王子昕詐取浮報之總工資差額，且於王子 昕交付部分工程款38萬4,900元後，僅將其中15萬元轉交給 工班，而將所餘之23萬4,900元侵占入己。未久，因工班未 收到所餘工程款而直接聯絡王子昕，王子昕因而知悉上情， 遂未交付浮報之總工資差額與黄家豪，而為詐欺未遂。二、案經陳言亦、王子昕訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決引用之證據，被告黄家豪、檢察官對證據能力均未爭 執（易卷第43頁），亦未見有違背法定程序或經偽造、變造 所取得等證據排除情事，堪認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，除經被告於本院審理中坦承不諱（易卷第12 6-128頁），並有證人即告訴人陳盈秀於警詢與偵訊之證述 （112他2509第37-41頁、112偵7607第105-111頁）、證人即 告訴人王子昕於警詢與偵訊之證述（112他2509第45-50頁、 112偵7607第25-31、105-111頁）、證人朱淯男於警詢之證 述（112偵7607第33-35頁）可佐，並有通訊軟體對話紀錄擷 圖照片（112他2509第51-53頁、112偵7607第51-55、149-15 1頁）、工程款單據、通訊軟體對話紀錄擷圖照片（112偵76 07第117-123頁）、匯款單據（112偵7607第47-50頁）、估 價單（112偵7607第50-52頁）、借款契約（112偵7607第57- 59頁）、匯款紀錄擷圖照片（112偵7607第127-137、153-15 7頁）在卷可稽，當可認定。
二、被告固稱犯罪事實一㈡所侵占之23萬4,900元，其中3萬元為 扣抵其之前拿給王子昕之3萬元等語（易卷第127頁）。惟王 子昕交付給被告之款項，均係用來支付給工班之本案工程款 項，縱然被告與王子昕先前有其他金錢往來，被告亦不得恣 意從中扣抵，是犯罪事實一㈡之不法所得仍應認定為23萬4,9 00元，就此說明。
三、綜上所述，被告本案犯行均堪予認定，應依法論罪科刑。參、論罪科刑：
一、論罪
㈠核被告所為，就犯罪事實一㈠係犯刑法第335條第1項之侵占罪 ；就犯罪事實一㈡則係犯同法第339條第3項、第1項之詐欺取
財未遂罪，及刑法第335條第1項之侵占罪。 ㈡起訴書固就犯罪事實一㈡認為係犯刑法第339條第1項等語。惟 查：
1.被告此部分之犯罪行為為兩部分：第一部分為向王子昕以虛 報總工資之詐術，欲詐取高於真實總工程款之給付；第二部 分則為自王子昕處取得應轉交與工班之工程款後，將該工程 款之一部侵占入己。
2.第一部分，於被告施用詐術後，王子昕尚未給付高於真實總 工程款之給付前即遭發覺，王子昕遂未給付高於真實總工程 款之金錢予被告，故此部分應屬於刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財罪。
3.第二部分，被告自王子昕處取得要轉交與工班之工程款項， 此部分並非前揭詐術所致之不法所得，而是王子昕基於與被 告間之合作關係所為之交付，是此部分無從論以詐欺犯行， 惟被告隨後將持有應轉交工班之工程款侵占入己，自當構成 刑法第335條第1項之侵占罪。
4.本院就此認定固與起訴書容有不同，惟本案基礎社會事實同 一，且本院業已告知前揭法律適用與被告知悉（易卷第123 頁），無礙於被告行使防禦權之可能，爰就此變更起訴法條 。
二、罪數
㈠犯罪事實一㈡部分，被告所犯上開二罪之犯行間具有局部重疊 關係，應認係以一行為犯之，為想像競合犯，從較重之詐欺 未遂處斷。
㈡被告就犯罪事實一㈠、㈡之犯行，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
三、被告就犯罪事實一㈡部分為未遂犯，爰依刑法第25條第2項， 按既遂犯之刑減輕。
四、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告各次犯行侵害告訴人之 財產法益與信賴，客觀上亦未與告訴人達成和解或取得諒解 ，應予非難；衡酌被告於本案審理中終知坦承犯行之犯後態 度，及其素行、犯罪動機、目的、手段，於本院審理中自述 案發時之學歷、工作所示之智識程度及家庭經濟狀況，以及 告訴人之量刑意見，檢察官及被告本案量刑之意見等一切情 狀，量處如主文所示之刑及易科罰金折算標準，並定其應執 行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，
包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別規定甚明。 ㈡被告本案犯罪事實一㈠、㈡各取得不法所得30萬元、23萬4,900 元，就此合計之53萬4,900元，均為屬於被告之不法所得， 應予宣告沒收，並於一部或全部不能執行沒收時，追徵其價 額。
六、不另為無罪之諭知
㈠公訴意旨固認：被告要求朱淯男以其對陳言亦之30萬元債務 ，抵償被告對朱淯男積欠之賭債，就此易持有為所有，將朱 淯男積欠陳盈秀之30萬元，加以侵占入己等語（關於此部分 之詳細說明，可見112偵7607第110頁）。 ㈡惟查：
依民法第301條規定：「第三人與債務人訂立契約承擔其債 務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」。是若朱淯 男（債務人）與被告（第三人）間之債務承擔契約，未經陳 言亦（債權人）承認，則陳言亦仍得向朱淯男請求返還30萬 元之借款；縱使經陳言亦承認，則由被告承擔朱淯男對陳言 亦之債務，陳言亦仍得請求被告返還借款。簡單來說，無論 陳言亦是否承認被告與朱淯男間之債務承擔契約，陳言亦之 債權都仍存在，是就此自無所謂刑法侵占罪構成要件之「易 持有為所有」之情況。
㈢從而，本院無從就此部分為如起訴書意旨所示有罪認定。就 此部分，本應諭知無罪，惟依起訴書犯罪事實所示，此部分 若屬有罪，與犯罪事實一㈠具有事實上一罪關係，是就此部 分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔡雅竹提起公訴，檢察官陳美華、王珽顥到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林蕙芳
法 官 陳布衣
法 官 張羿正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宣蓉 中 華 民 國 113 年 5 月 2 日