臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1199號
上 訴 人
即被告配偶 吳朝詠
被 告 黃瓊慧
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院112年度
易字第527號，中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第1171號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於刑及沒收（含追徵）部分，均撤銷。前項撤銷部分，黃瓊慧處如附表編號1至2「本院主文」欄所示之刑。
事實及理由
一、按被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴，刑 事訴訟法第345條定有明文。查上訴人吳朝詠(下稱上訴人) 為被告黃瓊慧(下稱被告)之配偶，有被告之個人基本資料查 詢結果附卷可稽（見本院卷第31頁），是上訴人為被告利益 提起本案上訴，要屬合法，先予敘明。
二、本案審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之 判斷基礎，僅原判決關於量刑部分進行審理。
㈡本案原判決以被告係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪及同 法第336條第2項之業務侵占罪，並認定上開2罪犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。上訴人不服原判決提起上訴，經 本院審理程序詢明釐清其上訴範圍，上訴人當庭明示僅就原 判決關於刑及沒收(含追徵)之部分提起上訴（見本院卷第11 7頁），而被告亦同意上訴人主張之上訴範圍(見本院卷第11 7頁)，則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎 ，審查原判決量刑、沒收(含追徵)及其裁量審酌事項是否妥 適。是本案關於被告犯罪事實及所犯法條（罪名）之認定，
均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件） 。
三、上訴人於本院審理期日明示上訴意旨略以：針對兩個罪的量 刑上訴，因為已經和解，且已賠償完畢，希望從輕量刑及撤 銷沒收等語(見本院卷第116至117頁)。四、本案刑之減輕事由之審酌：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重 等等），以為判斷。查本案被告所犯業務侵占罪係法定刑6 月以上5年以下有期徒刑之罪，然同為業務侵占，犯罪情節 未必相同，造成損害之程度亦有差異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。衡諸被告為本 案業務侵占犯行，損及告訴人之財產法益，固應予以非難， 惟其侵占之財物僅為天使光鑽白安瓶1盒、深度放鬆舒壓霜1 罐等產品，侵占財物價值非鉅，犯罪情節尚屬輕微，且其犯 後已坦承犯行，並於本院審理時與告訴人陳宜疄成立和解， 並全數給付和解金3萬6,000萬元等情，此有本院訊問筆錄及 和解筆錄可稽(見本院卷第76至77頁、第83至84頁)，足認被 告已深切反省己身所為，並盡力彌補告訴人所受損害，是本 院綜合上開各情，認被告所犯業務侵占罪縱科以最低法定刑 度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕 法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 五、撤銷改判之理由：
㈠原審審理後，認定被告犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪及 同法第336條第2項之業務侵占罪，分別予以量刑及對被告諭 知未扣案之犯罪所得天使光鑽白安瓶1盒、深度放鬆舒壓霜1 罐沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額，固非無見。然查：
⒈被告於本院準備程序及審理時就本案全部犯行已為認罪之陳 述（見本院卷第91頁、第92頁、第117頁、第121至122頁)， 且被告於本院審理時與告訴人以3萬6,000元達成和解，被告 已給付全數和解金予告訴人等情，有本院訊問筆錄及和解筆 錄附卷可參（見本院卷第76至77頁、第83至84頁），堪認被 告終能彌補告訴人損失，犯後態度較原審判決時顯有不同， 本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情，量刑難認允洽 。
⒉被告於本院審理時與告訴人以3萬6,000元達成和解，已如前 述，且告訴人因本案向被告所購買之產品價格為3萬6,000元 ，而被告業務侵占之商品僅有天使光鑽白安瓶1盒、深度放 鬆舒壓霜1罐，告訴人指陳伊有拿到部分東西，但沒有全部 拿回來等情，此經告訴人證述在卷(見新北檢111偵緝3201號 卷第61頁至第61頁反面)，由此可知，被告上開已給付之和 解金額，已逾原審認定被告犯罪所得為天使光鑽白安瓶1盒 、深度放鬆舒壓霜1罐之產品價值，屬刑法第38條之1第5項 之犯罪所得已實際合法發還被害人之情形，原審就此部分未 及斟酌，諭知被告犯罪所得天使光鑽白安瓶1盒、深度放鬆 舒壓霜1罐應予沒收、追徵，容有未當。
⒊據上，上訴人為被告利益上訴請求改量處較輕之刑及請求撤 銷原審諭知沒收犯罪所得部分，均有理由，自應由本院將原 判決關於諭知被告之刑及沒收（含追徵）部分，分別予以撤 銷改判或撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財 物，竟為謀得業績獎金，明知花蓮並無綺姵登專櫃服務據點 可供告訴人前往消費，猶向告訴人告以不實資訊，致告訴人 陷於錯誤而在本案專櫃消費購買商品及服務，復利用職務上 擔任本案專櫃人員之機會，將告訴人所有寄放在本案專櫃由 被告保管之商品予以侵占入己，侵害告訴人之財產法益，所 為實屬不該，惟念被告於本院審理時已坦承全部犯行，並於 本院審理時與告訴人達成和解及給付全數賠償金，詳如前述 ，堪認被告犯後態度尚可，兼衡被告之素行、犯罪情節輕重 、所侵占之財物價值、被告於本院審理時自陳國中畢業之智 識程度、曾罹患心臟疾病接受治療、已婚、有一名就讀大學 之成年子女、入監前與配偶、家人同住之家庭及生活狀況、 入監前擔任職業美容師、月收入平均約為3萬6,000元之經濟 狀況(見原審卷第87至89頁之診斷證明書、第168頁；本院卷 第31頁、第122至123頁)等一切情狀，改量處如附表編號1至 2「本院主文」欄所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準
。
㈢不予宣告沒收之說明：
⒈被告所為本案詐欺得利犯行，其犯罪所得為業績獎金1萬1,52 0元，然被告已為告訴人繳納此筆訂單之分期付款款項共1萬 8,000元，業據告訴人陳述在卷（見新北檢110偵47041號卷 第8頁），並有告訴人提出之仲信公司分期表單在卷可考（ 見新北檢110偵47041號卷第55頁），顯已超過被告取得之業 績獎金，故本院認如對被告宣告此部分犯罪所得之沒收或追 徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣 告沒收。
⒉本案上訴後，被告已與告訴人以3萬6,000元和解，並已支付 全數賠償金予告訴人，業據認定如前，可認被告已賠償告訴 人3萬,6000元，而被告上開已給付之和解金額，已逾原審認 定被告犯罪所得即上開所述產品之價值，屬刑法第38條之1 第5項之犯罪所得已實際合法發還被害人之情形，不予宣告 沒收及追徵被告此部分犯罪所得。且此部分撤銷即可，毋庸 改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官黃逸帆、李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳志強 法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴廷奇
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年
以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。 附表：
編號 犯罪事實、罪名 原判決所處之刑 本院主文 1 原判決事實欄一所示關於詐欺得利部分 處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 原判決事實欄一所示關於業務侵占部分 處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度易字第527號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃瓊慧
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第1171號），本院判決如下：
主 文
黃瓊慧犯詐欺得利罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得天使光鑽白安瓶壹盒、深度放鬆舒壓霜壹罐沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃瓊慧前為新北市○○區○○路0段000號綺姵登專櫃（下稱本案 專櫃）美容師，負責在本案專櫃銷售美容產品、保管客人購 買後寄放在櫃上之產品及為客人提供做臉服務等業務。黃瓊 慧明知花蓮縣並無綺姵登專櫃服務據點，竟基於意圖為自己 不法所有之詐欺得利犯意，於民國109年2月18日某時許，在 本案專櫃內，向陳宜疄佯稱綺姵登在花蓮有服務據點，可購 買產品在花蓮專櫃使用做臉課程云云，致陳宜疄陷於錯誤， 購買新臺幣（下同）3萬6,000元之產品及做臉服務，黃瓊慧 則因此獲得1萬1,520元之業績獎金。另於109年6月6日，陳 宜疄依約前往本案專櫃拿取其寄放在櫃上之部分產品後，黃 瓊慧即基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，將陳宜疄 所有、寄放在本案專櫃，而由黃瓊慧因業務上保管之天使光 鑽白安瓶1盒、深度放鬆舒壓霜1罐等產品，易持有為所有而 侵占入己。
二、案經陳宜疄訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地 方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被 告黃瓊慧同意有證據能力（見本院卷第98頁），本院審酌各 該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低
之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無 顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。二、訊據被告固坦承有販售3萬6,000元之產品及做臉服務予告訴 人陳宜疄，並因此取得公司發放之業績獎金，事後有跟告訴 人相約回本案專櫃拿取寄放在櫃上的產品等事實，惟矢口否 認有何詐欺得利及業務侵占犯行，辯稱：當時本案專櫃設在 光南，他們都說全國光南都有可以做臉的據點，我當下沒有 要欺騙告訴人，之後告訴人回來本案專櫃，有把全部的產品 都帶走，沒有留下產品在本案專櫃等語。經查：（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人於警詢及偵查中證稱： 109年2月18日我在本案專櫃，經被告推銷3萬6,000元的產 品及課程，我有告知我要搬回花蓮沒有辦法來永和做臉， 被告說花蓮有服務據點可以做臉，我因此透過仲信公司分 期購買產品，事後我多次以LINE通訊軟體（下稱LINE）詢 問被告花蓮的服務地點，被告才說花蓮沒有據點，之後我 跟被告約109年6月6日回去本案專櫃做臉並拿產品，當天 我帶走約10瓶產品及8片面膜，後來我想再約回本案專櫃 做臉，被告一直拖延，我就表示我要解約，被告不願提供 公司的聯絡方式，只說公司會幫我繳109年8月15日之後的 分期款項，後來我又多次聯絡被告說要去做臉跟拿回產品 ，被告也一直推拖，最後是110年8月間我請仲信資融股份 有限公司（下稱仲信公司）聯絡本案專櫃的公司佳姿企業 社，佳姿企業社負責人王宣貽來電跟我說被告已經在3月 離職，且被告沒有跟公司反應過我的情況及解約事宜，公 司也沒有幫我繳過分期款項，我才去報案；顧客取回產品 簽名卡上面我的名字是我親簽的，但是數量沒有那麼多， 這邊記載的筆跡不一樣，我現在無法確認我有多少產品放 在本案專櫃沒有取走，只能確定天使光鑽白安瓶1盒、深 度放鬆舒壓霜1罐我沒有拿到等語綦詳【見新北地檢署110 年度偵字第47041號卷（下稱偵47041卷）第7至9頁；同署 111年度偵緝字第3201號卷（下稱偵緝3201卷）第61頁】 ，並經證人王宣貽於偵查中具結證稱：被告是本案專櫃的 員工，客人在本案專櫃購買產品可以免費做臉，當時被告 有問過我花蓮有沒有店面，我說沒有，過一陣子之後被告 說客人要轉到花蓮，我說花蓮沒有店面，後來被告離職， 告訴人找不到被告，聯絡分期付款公司才找到我，告訴人 跟我說她沒有拿到產品，我回去本案專櫃也沒有找到告訴
人的產品，我們公司也沒有幫告訴人繳分期款項，告訴人 這筆3萬6,000元的消費，被告可以拿到1萬1,520元的業績 獎金等語明確（見偵緝3201卷第30至32頁），另有被告與 告訴人之LINE對話紀錄、被告與證人王宣貽之LINE通話紀 錄、告訴人與證人王宣貽之LINE通話紀錄、綺姵登化妝品 商品購買確認書、顧客取回產品簽名卡、仲信公司出具之 分期繳款紀錄、被告離職單、便利商店繳款證明等在卷可 稽（見偵47041卷第17至55頁；偵緝3201卷第34至57頁） ，告訴人指述內容有上開證據足資補強，應與事實相符， 被告所為詐欺得利及業務侵占犯行，堪以認定。（二）被告雖以前詞置辯，然查，觀諸被告與證人王宣貽之LINE 對話紀錄（見偵緝3201卷第34頁），被告於109年2月9日 訊問證人王宣貽「花蓮有嘉貝雅的點嗎？」，證人王宣貽 回稱「沒ㄛ」，被告稱「朋友在問，謝謝妳」等語，顯見 被告已明確知悉花蓮並無服務據點可供告訴人在本案專櫃 消費後前往花蓮免費做臉，惟被告未如實告知告訴人上情 ，致告訴人陷於錯誤而於109年2月18日在本案專櫃購買3 萬6,000元之產品及服務，被告因而領取業績獎金，其行 為該當詐欺得利罪無疑。次查，細繹被告與告訴人之LINE 對話紀錄（見偵47041卷第17至39頁），告訴人於109年6 月6日返回本案專櫃拿取產品後，仍於109年10月16日、25 日分別向被告表示要約做臉服務並要取回產品以免過期， 110年4月至5月間亦向被告表示要申請保濕抗皺的產品並 請被告直接寄出，110年7月至8月間亦持續向被告表示要 相約見面拿回產品，期間被告均未曾提及告訴人寄放在本 案專櫃上的產品已經全數取回等詞，反而以公司盤點、自 己車禍受傷等詞推託，在在顯示告訴人所稱109年6月6日 前往本案專櫃只拿取部分商品、尚有商品留在本案專櫃由 被告保管等詞為真，則證人王宣貽於被告離職後，前往本 案專櫃查找告訴人寄放、由被告保管之商品未果，堪認被 告確有侵占告訴人商品之犯行無訛。
（三）至於卷附綺姵登化妝品顧客取回產品簽名卡（見110年度 偵字第47041號卷第53頁），雖記載告訴人取回之商品數 量為「30+8片面膜」，惟此份文件之顧客資料欄位、告訴 人簽名欄位、時間欄位之字跡及筆觸均相同，應為同一人 持同一支筆書寫而成，而文件上「商品數量」欄位之記載 ，則明顯可以肉眼看出與前述欄位之字跡及筆觸相異，墨 水深淺及筆芯粗細亦不相同，顯係不同人以不同支筆書寫 而成，故告訴人稱取回產品當時並非記載「30+8片面膜」 ，尚非全然無稽；又證人王宣貽亦證稱客人回專櫃做臉如
果有用完或取回產品都會有紀錄，打勾、圈圈是盤點的意 思等語（見111年度偵緝字第3201號卷第31頁），對照告 訴人107年、108年在本案專櫃購買產品之商品購買確認書 上，除了打勾及畫圈之註記外，確實會載明幾月幾號用完 或取回之文字，而告訴人於109年2月18日向被告購買產品 之商品購買確認書上，則僅有打勾及畫圈之盤點紀錄，而 無任何用完或取回商品之日期註記（見偵47041卷第47至5 1頁），實難認告訴人確實於109年6月6日取回其寄放在本 案專櫃之所有產品，自難執此份真偽不明之顧客取回產品 簽名卡，作為對被告有利之認定。末查，關於被告自證人 王宣貽公司離職之時間，證人王宣貽於偵查中雖證稱被告 係109年3月15日離職等語，然證人王宣貽提出之離職單記 載被告係於110年3月15日離職（見111年度偵緝字第3201 號卷第35頁反面），被告亦自承係110年3月15日離職，並 表示其幫告訴人繳錢時還沒離職等語（見同上卷第21頁） ，又依照告訴人在仲信公司之分期繳款單上之註記內容， 可見被告替告訴人繳納分期款項之時間為109年8月15日起 （見偵47041卷第55頁），綜合上述證據可認被告係110年 3月15日離職較為可信，故被告於109年6月6日告訴人前往 本案專櫃拿取部分商品時，仍任職並在本案專櫃服務，其 將業務上保管持有之告訴人所有之商品，易持有為所有侵 占入己，與業務侵占罪之構成要件相合，併予敘明。（四）綜上，被告所為辯詞，與卷內證據彰顯之事實不合，不足 採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪及同法第 336條第2項之業務侵占罪。被告所犯上開2罪，犯意個別， 行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告不思以正當途徑獲取 財物，竟為謀得業績獎金，明知花蓮並無綺姵登專櫃服務據 點可供告訴人前往消費，猶向告訴人告以不實資訊，致告訴 人陷於錯誤而在本案專櫃消費購買商品及服務，復利用職務 上擔任本案專櫃人員之機會，將告訴人所有寄放在本案專櫃 由被告保管之商品予以侵占入己，侵害告訴人之財產法益， 所為實屬不該，兼衡其素行、犯罪手段、所生損害、國中畢 業之智識程度、目前無業且罹患心臟疾病接受治療之生活狀 況（見本院卷第87至89頁之診斷證明書、第168頁之審判筆 錄記載），及犯後飾詞否認犯行之態度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。四、查被告所為本案詐欺得利犯行，其犯罪所得為業績獎金1萬1 ,520元，然被告已為告訴人繳納此筆訂單之分期付款款項共 1萬8,000元，業據告訴人陳述在卷（見偵47041卷第8頁），
並有告訴人提出之仲信公司分期表單在卷可考（見同上卷第 55頁），顯已超過被告領得之業績獎金，故本院認如對被告 宣告此部分犯罪所得之沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。次查，未扣案之天 使光鑽白安瓶1盒、深度放鬆舒壓霜1罐，為被告本案業務侵 占犯行之犯罪所得，本院查無已實際合法發還告訴人或有刑 法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第十七庭 審判長 法 官 劉凱寧
法 官 許菁樺
法 官 何奕萱
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳進安
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。