臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1198號
上 訴 人
即 被 告 賴思樺
選任辯護人 崔瀞文律師
吳文琳律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新北地方法院113年度
易字第521號，中華民國113年5月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第54486號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告賴思樺犯刑法第 277條第1項之傷害罪，判處拘役15日，如易科罰金，以新臺 幣1,000元折算1日。經核認事用法及量刑，均無不當，應予 維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附 件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠本案紛爭係因告訴人褚慶華於民國112年5月27日19時8分41至 42秒，先持自助洗車場之高壓水槍朝被告面部噴射，被告因 眼睛遭高壓水柱近距離噴射，導致疼痛流血一時無法視物， 被告為保護身體之安全，避免繼續遭告訴人以高壓水槍攻擊 ，遂向前爭搶該高壓水槍，然告訴人猶持續揮舞高壓水槍攻 擊被告，並以雙手用力抓住被告頭部加以毆打，於被告轉身 向後逃離時，再度衝上前毆擊被告頭部，復用力推擠被告並 肘擊被告背部，不斷對被告施加暴行，此有洗車場之監視器 錄影畫面在卷可稽，可見告訴人對被告之侵害行為係持續至 19時9分33秒始完全結束，告訴人對被告施加暴行導致被告 右眼流血、眼眶及結膜下血腫、雙眼眼瞼、前額、耳後顏面 等處擦挫傷、雙手及右前臂、右膝、右腳掌等肢體有多處擦 挫傷，右耳脹痛，被告並因頭部持續眩暈、嘔吐而至醫院就 診，經確診右側為梅尼爾氏症，且因右眼不斷出現光暈光球 、視線不清，經醫師確認為右眼視網膜格子狀退化而須進行 局部雷射手術，以上均有被告受傷照片及診斷證明書在卷可 憑，告訴人因其傷害被告之暴行，並經臺灣新北地方檢察署 檢察官起訴其涉犯重傷害未遂罪，此有該署檢察官112年度
偵字第54486號起訴書在卷可稽，足徵案發當時告訴人之攻 擊行為侵害甚鉅、情勢甚危。被告係為保護身體之安全，避 免繼續遭告訴人以高壓水槍攻擊，遂向前爭搶該高壓水槍， 且被告為擺脫告訴人之箝制、避免遭攻擊，始抬腳踢向告訴 人之腿部、抬起右腳欲踢向告訴人（惟未踢中），為嚇阻告 訴人繼續攻擊，始舉起右手作勢欲拍向告訴人（旋遭告訴人 左手格擋），可知被告前揭踢腿、舉起右手之行為，主觀上 係出於防衛自己之意思，客觀上亦屬防止告訴人繼續持高壓 水槍或以肢體攻擊之有效防衛手段，亦未超越防衛所必要之 程度，被告所為顯屬刑法上之正當防衛。再由上開告訴人之 起訴書記載：「褚慶華明知持高壓水槍朝他人頭部噴射，極 可能造成他人眼睛失明或視力受損，仍基於重傷害之不確定 故意，持高壓水槍朝賴思樺頭部噴濺後，賴思樺為自我防衛 ，拉扯褚慶華手中之高壓水槍，雙方進而發生拉扯，賴思樺 再以左、右腳踹向褚慶華之腹部、腿部…」，益徵被告上開 所為，要屬正當防衛無誤。
㈡觀諸勘驗筆錄記載19時9分4秒，被告雖舉起右手作勢欲拍向 告訴人，但旋即遭告訴人以左手格擋，原審卻認定被告有「 以右手揮擊告訴人頭部」，顯與卷內事證不符合。再原審認 告訴人因被告所為受有「腦震盪」之傷害，惟告訴人未經救 護車載送至醫院就診，尚能繼續洗車，就診後復未做電腦斷 層檢查，難認告訴人受有腦震盪之傷害云云。
三、經查：
㈠原審勘驗本案洗車場之監視器錄影畫面結果： （畫面時間19：08：32）
被告舉起左手指向鄭若藍車輛，再指向告訴人，隨後走向告 訴人，並停步在告訴人車輛前，看向告訴人並持續以舉起之 左手比劃。此時告訴人持高壓水槍開始清洗其車輛之引擎蓋 處，並於被告停步時走近被告。
（畫面時間19：08：41）
告訴人突向右轉頭看向被告，隨後面向被告，告訴人右手持 持續噴出水柱之高壓水槍自胸前往其身體右後方方向揮舞， 以此方式將水柱噴濺至被告上半身，而被告遭水柱噴濺後微 往後退，隨後伸出雙手拉扯告訴人所持之高壓水槍，隨即2 人開始持續互相拉扯。
（畫面時間19：08：47）
於持續互相拉扯中，被告抬起左腳踢向告訴人之下半身。 （畫面時間19：08：50）
被告在遭告訴人拖行約一步之距離後，於持續拉扯中，再抬 起右腳踢向告訴人下半身2次，告訴人隨即遭被告第2次踢來
之右腳絆倒並往後跌坐在地，並撞擊後方銀色車輛，隨後被 告亦重心不穩跌坐在告訴人左側。
（畫面時間19：08：54）
告訴人起身並伸出雙手抓住被告之頭部，被告則舉起雙手伸 向其頭部並掙扎，2人再度發生拉扯，於拉扯中，被告先後 抬起右腳踢向告訴人2次，惟均未踢中告訴人。 （畫面時間19：09：04）
被告站在告訴人左側，舉起右手揮擊告訴人頭部，隨後回頭 走向鄭若藍車輛。
此有原審勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖在卷可憑（見113 易521卷第26至27、29至66頁）。
⒈被告稱其雖於畫面時間19時9分4秒，舉起右手作勢欲拍向告 訴人，惟此係因其眼睛看不見，才會伸手亂揮，但旋即遭告 訴人以左手格擋，原審認定其「以右手揮擊告訴人頭部」係 有誤云云（見本院卷第23、140頁）。惟由上開勘驗錄影畫 面結果，「畫面時間19：09：04」被告確有「舉起右手揮擊 告訴人頭部」之舉，已如前述，佐以被告於113年8月26日提 出之上訴理由狀所附原審法院113年度訴字第172號另案之11 3年5月27日準備程序筆錄亦記載：（勘驗光碟錄影檔）「19 ：09：05褚慶華靠近賴思樺對其伸手，賴思樺以手打褚慶華 頭部一下，褚慶華繼續往前追賴思樺並大力推賴思樺頭部」 （見本院卷第121頁），難認原審上開勘驗現場錄影畫面之 結果係有誤。又被告雖以告訴人有持續傷害被告之行為，認 有再行勘驗現場監視器錄影畫面之必要（見本院卷第111至1 14頁），惟由原審前開勘驗現場監視器錄影畫面結果，已見 告訴人亦有持續傷害被告之行為，佐以被告提出之上開另案 勘驗筆錄，亦記載告訴人有持續與被告拉扯、傷害被告之行 為（見本院卷第120至121頁），難認原審勘驗筆錄記載有誤 ，自無重複勘驗之必要（至關於告訴人之傷害行為部分，於 另案之勘驗筆錄記載雖較為詳盡，然此乃因告訴人於本案並 非被告，而於另案則為被告，兩案之勘驗重點不同所致）。
㈡被告雖辯稱：其係遭受告訴人持續之不法侵害，其所為屬正 當防衛云云（見本院卷第19至23頁）；然正當防衛必須對於 現在不法之侵害，出於防衛自己或他人之必要行為，始足當 之，倘侵害業已過去，或無從分辨何方為不法侵害之互毆行 為，均不得主張防衛權，又互毆係屬多數動作構成單純一罪 ，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方 ，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊 行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地
。經查：
⒈證人即被告之友人鄭若藍於112年7月17日警詢時陳稱：告訴 人在我們旁邊洗車，但他洗車時高壓水柱噴到我們的車，被 告就去告知告訴人，後來我們洗完車，告訴人又再次往我們 的車噴水，被告再度請他不要再噴了，告訴人就用高壓水柱 往被告的臉上噴，並且追打被告，我看到就趕快跑過去「把 他們兩個分開」等語（見112偵54486卷第8至9頁），復於11 2年9月11日偵訊時觀看現場監視器錄影畫面後供稱：我加入 時，都是「一直在拉被告」，我根本沒有傷害告訴人等語（ 見112偵54486卷第55頁），堪認被告係不滿告訴人洗車時將 水噴到其與友人鄭若藍之車輛，而上前與告訴人理論，且有 積極與告訴人拉扯之舉，其友人鄭若藍始有「一直拉被告」 、「把他們兩人分開」之必要。
⒉佐以前開勘驗監視器錄影畫面結果，被告上前與告訴人理論 時，雖係告訴人先持高壓水槍對被告噴水，使被告向後退（ 時間19：08：41），惟此時被告並未直接轉身閃避，而係上 前搶奪告訴人之水槍，並與告訴人相互拉扯，於拉扯過程中 ，被告接續抬起左腳踢向告訴人之下半身（時間19：08：47 ）、抬起右腳踢向告訴人下半身2次（時間19：08：50）、 先後抬起右腳踢向告訴人2次（惟均未踢中）（時間19：08 ：54）、舉起右手揮擊告訴人頭部（時間19：09：04）等積 極傷害告訴人之行為，已難認被告所為僅係對於現在不法之 侵害為必要排除之反擊行為，雖雙方拉扯過程中，告訴人亦 有傷害被告，惟因雙方相互拉扯、彼此接續毆打對方，被告 與告訴人所為，已屬無從分辨何方為不法侵害之互毆行為， 被告既有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。 ⒊被告雖辯稱：我被高壓水柱噴到眼睛後就看不清楚，我只是 在亂揮，我只是在保護自己云云（見本院卷第140頁），而 由上開勘驗監視器錄影畫面結果，告訴人固先以高壓水柱噴 向被告（時間19：08：41），惟觀諸：被告僅微往後退，即 伸出雙手拉扯告訴人所持之高壓水槍，開始與告訴人拉扯， 並能辨別方向，抬起左腳精準踢向告訴人之下半身，再抬起 右腳踢向告訴人下半身2次，導致告訴人遭被告之右腳絆倒 ，嗣被告站在告訴人左側，舉起右手揮擊告訴人頭部，隨後 回頭走向其與友人鄭若藍之車輛等情，實難認被告當時已因 眼睛受傷而完全無法視物，其所為攻擊行為僅係因眼睛無法 視物而亂揮，被告辯稱其無傷害故意云云，亦難憑採。 ㈢至被告雖以告訴人未進一步以電腦斷層掃瞄確診，質疑告訴 人並未因此受有「腦震盪」之傷害，並聲請傳喚於112年5月 27日為告訴人診治之天主教永和耕莘醫院醫師江耀玖到庭作
證云云（見本院卷第114至115、142頁）。經查，告訴人於 案發當日至天主教永和耕莘醫院急診就醫治療，經江耀玖醫 師診斷其傷勢為「頭枕部挫傷頭暈疑似腦震盪、前額挫傷擦 傷抓傷、後頸部挫傷紅腫、雙側上臂右側前臂挫傷抓傷、右 側腹壁左側膝部小腿挫傷、目眩」，此有天主教永和耕莘醫 院診斷證明書在卷可稽（見112偵54486卷第17頁），觀諸該 診斷證明書僅記載告訴人「頭枕部挫傷頭暈疑似腦震盪」， 而非確診為「腦震盪」（指頭部外傷後病人有持續頭痛、頭 暈、噁心、嘔吐、昏睡等症狀，並有昏厥、失憶之病徵）， 參以上開勘驗結果顯示「被告抬起右腳踢向告訴人下半身2 次，告訴人隨即遭被告第2次踢來之右腳絆倒並往後跌坐在 地，並撞擊後方銀色車輛」等情，且告訴人於偵訊時結證稱 ：被告對其腳踢，導致其倒地受傷等語（見112偵54486卷第 53頁），復經診斷有「頭枕部挫傷」、「頭暈」、「目眩」 等症狀，在未進一步追蹤檢查之情況下，看診醫師乃於診斷 證明書上記載「疑似腦震盪」，而非記載「腦震盪」，即告 訴人並未經醫師確診受有「腦震盪」之傷害，原判決亦僅記 載告訴人「『疑似』腦震盪」，而未認定告訴人確因被告所為 而受有「腦震盪」之傷害，被告據以指摘原判決此部分事實 認定不當，容有誤會，自亦無傳喚看診醫師到庭之必要。四、原判決已詳述其認定被告上開犯行所憑之證據及理由，經核 其證據之取捨、採證之方法，俱與經驗法則及論理法則無違 ，應予維持。被告上訴否認犯罪並執前揭情詞指摘原判決不 當，無非係對原判決已說明判斷之事項及採證認事職權之適 法行使，徒憑己見，重為爭辯，妄指原判決違誤，自不足採 。本件上訴並無理由，應予駁回。至辯護人雖請求對被告諭 知緩刑宣告（見本院卷第143頁），惟考量被告始終否認犯 罪，未與告訴人和解或獲得原諒，難認被告所受刑之宣告以 暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 19 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱紹銓
中 華 民 國 113 年 9 月 20 日附件：臺灣新北地方法院刑事判決
113年度易字第521號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 賴思樺 女 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街000巷0弄0號0樓 居臺北市○○區○○路○段000號0樓上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第54486號）本院判決如下：
主 文
賴思樺犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、賴思樺與褚慶華（涉犯傷害賴思樺部分，現經本院以113年 度訴字第172號案件審理中）互不相識，於民國112年5月27 日19時8分許，雙方各自在新北市○○區○○○路0段000號之1「○ ○○自助洗車廠」內洗車。緣賴思樺因見褚慶華之高壓水柱噴 濺至其友人鄭若藍正在清洗之車輛，遂向褚慶華靠近後，褚 慶華突持高壓水柱往賴思樺方向噴灑，賴思樺竟基於傷害之 犯意，先拉扯褚慶華手中之高壓水柱，再以腳踹向褚慶華之 腹部、腿部，致褚慶華向後跌倒在地，待褚慶華起身後，又 以手推擠、拉扯褚慶華之身體，褚慶華因而受有頭枕部挫傷 頭暈疑似腦震盪、前額挫傷擦傷抓傷、後頸部挫傷紅腫、雙 側上臂右側前臂挫傷抓傷、右側腹壁左側膝部小腿挫傷、目 眩等傷害。
二、案經褚慶華訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地 方檢察署檢查偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用 之被告賴思樺以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟 因檢察官、被告於本院準備程序同意該等證據之證據能力（ 見本院易字卷第25頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明異議 ，本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明
顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定 ，認均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳 聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述 證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無 證據能力。查本判決下列所引用非供述證據，並無證據證明 係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均 有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實之理由與依據：
訊據被告矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：當時我被告訴人 褚慶華的高壓水柱噴灑後，我已經看不見了，我當時只是要 搶告訴人的高壓水柱，我沒有要傷害告訴人的意思，我根本 不認識告訴人，也沒有想要傷害云云。經查：
㈠上揭事實，業據證人即告訴人褚慶華於警詢、檢察官偵訊時 證述在案（見偵查卷第11至15、47至57頁），亦經證人鄭若 藍於檢察官偵訊時證稱：當天我在洗車，告訴人後來到場， 但告訴人的水噴到我的車，沒有噴到我本人，被告跟告訴人 說不要噴到我們，後來告訴人開始噴泡沫，就開始噴到我， 導致我身體都弄濕了，被告就去跟告訴人說他噴到我們了， 之後我不知道為何他們兩人扭打在一起等語（見偵查卷第47 至57）大致相符，並有天主教永和耕莘醫院112年5月27日乙 診字第乙0000000000號乙種診斷證明書、現場監視器錄影畫 面截圖、臺灣新北地方檢察署檢察官勘驗筆錄及本院勘驗筆 錄、監視器畫面截圖在卷可查（見偵查卷第17、35至37、53 至55頁、本院易字卷第26至66頁），故被告在事實欄所載時 、地有攻擊告訴人之行為，並使告訴人受有事實欄所示之傷 害犯行，足堪認定。
㈡至被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈監視器畫面時間19：08：41，告訴人係右手持持續噴出水柱 之高壓水槍自胸前往其身體右後方方向揮舞，以此方式將水 柱噴濺至被告上半身，而被告遭水柱噴濺後微往後退，隨後 伸出雙手拉扯告訴人所持之高壓水槍，隨即2人開始持續互 相拉扯；監視器畫面時間19：08：47，於持續互相拉扯中， 被告抬起左腳踢向告訴人之下半身，畫面時間19：08：50， 被告在遭告訴人拖行約一步之距離後，於持續拉扯中，再抬 起右腳踢向告訴人下半身2次，告訴人隨即遭被告第2次踢來 之右腳絆倒並往後跌坐在地，並撞擊後方銀色車輛，隨後被
告亦重心不穩跌坐在告訴人左側；監視器畫面時間19：08： 54，告訴人起身並伸出雙手抓住被告之頭部，被告則舉起雙 手伸向其頭部並掙扎，2人再度發生拉扯，於拉扯中，被告 先後抬起右腳踢向告訴人2次，惟均未踢中告訴人；監視器 畫面時間19：09：04，被告站在告訴人左側，舉起右手揮擊 告訴人頭部，隨後回頭走向證人鄭若藍車輛，此有本院前揭 勘驗筆錄及監視器畫面截圖可查。則依據上開監視器畫面可 知，雖然告訴人確實有持高壓水柱往被告方向噴灑，但未見 告訴人有任何持續噴灑被告之舉止，故告訴人縱有前揭侵害 行為，但侵害行為亦已結束。然被告旋隨即向前與告訴人發 生拉扯，並以腳踢告訴人、拉扯過程中雙雙倒地，被告在站 起後，又舉起右手揮擊告訴人頭部，而被告為智識正常之成 年人，對於其上開之舉會造成告訴人受傷當無不知之理，被 告一再辯稱沒有傷害告訴人之犯意云云，實難採信。至被告 所稱與告訴人是否認識、為前揭作為之原因等，均係動機問 題，與其是否具有傷害犯意無涉，併予說明。
⒉至被告又辯稱：我當下已經看不到，怎麼會去打告訴人云云 。惟被告當時眼睛縱然受傷，但並非全然看不到，此觀諸前 揭監視器畫面所示，被告在遭高壓水柱噴灑後，向前與告訴 人拉扯高壓水柱；與告訴人雙雙跌倒，自行站起後，又朝告 訴人方向揮擊即可知悉上情，故被告前開所辯，亦不足採。 ㈢綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。 二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告遭告訴人持高壓水柱噴 灑而心生不滿，遂以前揭方式攻擊告訴人，尚有不該，又兼 衡被告並無其他前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可考，素行良好，以及被告犯罪之動機、目的、手段，暨告 訴人受傷程度、被告迄未取得告訴人原諒，另參酌被告於本 院審理時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況及犯後態度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官楊婉鈺到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 20 日 刑事第十七庭 法 官 許菁樺
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 黃翊芳
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日附錄法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。