臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3878號
上 訴 人
即 被 告 甘慶平
選任辯護人 彭瑞明律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院11
2年度訴字第200號，中華民國112年7月6日第一審判決其附表一
編號㈠有罪部分（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第
5078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甘慶平所犯如其附表一編號㈠部分撤銷。上開撤銷部分，甘慶平無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甘慶平明知彩虹菸含有第三級毒品成分 ，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於附表編號4所示時間、 地點、方式，販賣彩虹菸給李建勳。嗣經警於民國112年3月 6日執行搜索，在新竹縣○○市○○○路000號被告居處扣得彩虹 菸包裝袋3袋、菸草1袋、彩虹菸菸蒂8個、被告所使用之IPH ONE8手機1支(IMEZ000000000000000)、IPHONE8 PLUS手機1 支(IMEZ000000000000000)，在趙偉翔所使用之車牌號碼000 -0000號自小客車後車廂扣得彩虹菸50包(每包有18支)、趙 偉翔所使用之IPHONE XS手機1支(門號0000000000、IMEZ000 000000000000)、IPHONE7手機1支(IMEZ000000000000000)等 物；因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161 條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告各罪均為 有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之 諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非以：被告之供述，證人 李建勳、趙偉翔於警詢及偵查中之陳述，新竹市警察局少年 警察隊搜索扣押筆錄、新竹市警察局扣押物品目錄表、扣案
物、現場照片、000年0月00日下午4時許在新竹縣○○市○○○路 000號前之蒐證照片等證據資料，為其主要論據。訊據被告 堅詞否認販賣第三級毒品犯行，辯稱：當天我外出工作，我 沒有販賣第三級毒品彩虹煙與李建勳等語。 四、經查：
(一)李建勳、趙偉翔有於附表4所示期日，一同自被告位於新竹 縣○○市○○○路000號居處出來之事實，有前揭卷附蒐證照片可 按（見112年度偵字第5078號卷第90至92頁）。然依被告於 偵查、原審及本院審理時所述，即供稱其與趙偉翔係朋友， 李建勳則是趙偉翔之友人，趙偉翔有其住處鑰匙可以進出， 趙偉翔會帶李建勳到其住處施用彩虹煙等語。此情也與趙偉 翔於原審審理時所述：被告平常都會讓我跟朋友們去他位於 新竹縣○○市○○○路000號居所施用彩虹煙，我大概今年（即11 2年）過年後2月初有這間房子的鑰匙等語相符（見原審卷㈠ 第441、442頁）。是以被告上址居處平常即可供趙偉翔自行 進出，趙偉翔亦可自行攜帶友人出入，甚或是讓趙偉翔攜帶 之友人在其內施用彩虹煙，而被告又否認該期日在場，則尚 難僅憑趙偉翔、李建勳有附表編號4所示期日，自被告上址 居處進出之事實，即推論被告當時亦同在該居處內，更遑論 可據以認定趙偉翔帶同李建勳與前往被告居處之目的，即是 在向被告購買彩虹菸施用。
(二)李建勳雖於偵查結稱：我是透過趙偉翔的介紹而開始向被告 買彩虹菸，且每次跟被告買時趙偉翔都在場，112年2月21日 16時許，我到新竹縣○○市○○○路000號找被告買彩虹菸，是以 新臺幣(下同)1萬2,000元購買2包彩虹菸，我在該處從000年 0月00日下午4點多抽到隔天凌晨5 、6時才出來，趙偉翔只 是帶我去，待一下下，和被告上2樓聊一下，我在1樓(見112 年度偵字第5078號卷第131頁)；於原審審理結稱：000年0月 00日下午是趙偉翔陪同我去系爭中正西路居所向被告購買彩 虹菸，蒐證照片中穿EDWIN橘色外套、面對鏡頭的人是我， 我只有上去過系爭中正西路居所2樓1次，毒品大部分都是被 告從2樓拿下來給我，被告賣給我的彩虹菸都是1包6,000元 ，錢我都有付給被告各等語(見原審卷㈠第451至452頁、第45 6頁)；固直陳趙偉翔當天帶同其與前往被告上址居所之目的 ，即是在向被告購買彩虹菸施用。然販賣毒品案件，購毒者 所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以 購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規 定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能 ，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人
購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性 。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關 於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之 供述具有相當程度之關連性，足使一般人對其供述無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院112 年度台上字第3624號判決意旨參照）。是李建勳既為購毒者 ，與本件起訴事實所指涉之販毒者即被告，彼此間咸立於對 向關係，依上說明，尚難僅憑其單一陳述，即遽為被告有罪 之認定，仍應有其他補強證據加以佐證其陳述之真實性。故 即使認為李建勳上開偵查及審理中所陳透過趙偉翔介紹向被 告購買彩虹煙施用之基本事實，前後證述一致，但此性質上 仍屬於購毒者之陳述，並非別一事證，是尚難以李建勳前後 證述一致之情事，據以為其陳述之補強事證，自屬當然。(三)檢察官雖以趙偉翔之陳述，前揭蒐證照片、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣案物、現場照片等證據資料（見112年 度偵字第5078號卷第32至40、50至52、75至77頁），據以為 李建勳上開陳述之補強證據。然查：
１、趙偉翔雖於原審結稱：我有在112年2月21日陪同李建勳前往 被告上開處所，向被告購買彩虹煙，李建勳是我介紹去被告 那裏買彩虹菸，112年2月21日李建勳向被告購買彩虹菸時我 在場，當時被告就住在其系爭中正西路居所等語(見原審卷㈠ 第429、440至441頁)。然刑事訴訟法第156條第2項規定：被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」， 固包括共同正犯，亦包括聚合犯及對向犯（如賄賂或賄選罪 之行賄者與受賄者、販賣毒品罪之販毒者與購毒者）等必要 共犯，故對向犯僅其中一方自白，縱該方有數名共同正犯， 且所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其 他必要證據，仍應有該等共犯自白以外，實際存在之有關被 告與犯罪者間相關聯之一切證據作為補強證據，始符補強證 據之要求（最高法院刑事判決113年度台上字第1574號判決 意旨參照）。而關於購毒者陳述之補強證據，係指購毒者之 指證外，尚有其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別 一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性 ，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真 實者，始足當之（最高法院109年度台上字第5091號判決意 旨參照）。依李建勳、趙偉翔上開所陳內容，本件是經由趙 偉翔居間介紹李建勳向被告購買彩虹煙，則李建勳、趙偉翔 同屬立於買受人之一方，其等利害關係相同，且與被指為販 毒者之被告，係立於對向關係。再者，本件經警前往被告上
址居處搜索時，趙偉翔亦在場，並在趙偉翔所駕車內扣得彩 虹煙50包（總淨重869.70公克），有前揭警製搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣案物、現場照片以及內政部警政署刑 事警察鑑定書（見原審卷㈠第53頁）可按。以趙偉翔遭查扣 之彩虹煙數量，當可供自己販賣之用，且趙偉翔亦因此被訴 追販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品等罪，而趙 偉翔為了供出毒品來源能獲減輕或免除其刑之寬典，於自己 被訴案件中即直陳被告是其販賣彩虹煙之來源，實無法排除 其據此於本案中，亦直陳居間介紹李建勳向被告購買彩虹煙 之可能，則趙偉翔之陳述，本質上實如同購毒者一般，存在 較大之虛偽危險性。依上說明，自不得以趙偉翔之陳述與李 建勳之陳述互為補強，即遽為被告有罪之認定。２、前揭蒐證照片，僅能證明李建勳、趙偉翔有於附表編號4所示 期日，一同自被告上址居處出來之事實，然不能以此證明被 告該期日在場並且販賣彩虹煙與李建勳之事實，已說明如前 ㈠所示。至於卷附之警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣案物、現場照片，係員警於112年3月6日，至被告上址居 所搜索扣押之結果，不僅難認與檢察官所指附表編號4所示 之112年2月21日彩虹煙交易有何關連性。再者，上開搜索之 結果，僅在被告居處扣得彩虹煙草1包（含袋重2.8公克）、 彩虹煙蒂8根、彩虹煙包裝袋3個、手機等物，以被告居處扣 得之彩虹煙數量客觀情狀，認為是被告自己施用，毋寧較合 於情理，顯然無法據此佐證如李建勳前揭偵查中所述，向被 告購買2包36支之彩虹煙數量，甚至如其原審審理時所述， 當天先跟被告買了兩包，抽完先回家，回家路上接到電話說 有，又回去並又再買2包菸，總共抽了4包菸（見原審卷㈠第4 53至454頁）等交易之彩虹煙數量。
３、檢察官於原審審理時，聲請調閱被告持用之門號0000000000 號行動電話，及李建勳所持用之門號0000000000號行動電話 ，於112年2月21日之雙向通聯紀錄，欲證明李建勳、趙偉翔 上開所述交易時間時被告在場。然依卷附被告持用之門號00 00000000號行動電話雙向通聯記錄（見原審卷㈠第356頁）， 被告於000年0月00日下午1時25分前，始有受話、發話、收 發簡訊等紀錄，且基地台位置為新竹縣○○市○○里○○街00000 號8樓頂及閣樓，離被告上址居所，依Google地圖顯示僅100 餘公尺，步行僅需2分鐘，有Google截圖可按（見原審卷㈠第 494頁），然自下午1時25分之後，即無任何受話、發話、收 發簡訊等紀錄，直至當日下午7時35分起，始有基地台位置 為新竹縣○○市○○里○○街00000號8樓頂及閣樓受話之紀錄。是 以被告上開通聯情形，若如李建勳、趙偉翔上開所陳，當日
聯繫後，於下午4時一同前往被告上址住所交易，被告始終 在場，何以當日下午1時25分至當日下午7時35分，此期間被 告之行動電話並無任何基地台位址在其住所之通訊紀錄，則 被告辯稱當天下午1時25分收到客戶簡訊出門施工，直到當 天下午7時35分返家撥打電話與女友，本件交易當時，其並 不在居處內等語，並非全然不可信。至卷附李建勳所持用之 門號0000000000號行動電話於112年2月21日之雙向通聯紀錄 （見原審卷㈠第344頁），固可認定其於112年2月21日16時47 分許發話之基地台位置，係新竹縣○○市○○里○○○路000號，該 處之位置距離被告上址住所僅100餘公尺，步行僅需2分鐘， 有Google截圖可按(見原審卷第494頁、第496頁)，然此僅能 證明李建勳於附表編號4行為時確實在被告上址居處內，但 斯時被告是否在場，既仍有如前述合理可疑之處，是尚難僅 憑李建勳當時有在被告居處之事實，即據以認定被告亦同時 在場，更遑論有何販賣彩虹煙之事實。是上開雙向通聯紀錄 ，俱不足以補強李建勳上開陳述向被告購買彩虹煙之真實性 。
４、綜上，檢察官上開所舉之事證，俱不足以使購毒者李建勳上 開不利於被告之陳述，達到無合理懷疑存在，而可確信為真 實之程度，自難憑以為有罪之認定。
(四)依李建勳於警詢中所陳：我跟甘慶平交易過4到5次，都在甘 慶平的住處交易，第一次是在2月中某日，後面幾次交易都 是在228連假期間去甘慶平住處交易，我去的每次趙偉翔都 有陪同等語（見112年度偵字第5078號卷第84頁）。是細繹 李建勳所述，其第1次交易期日是在2月中旬，之後交易期日 則是在228連假期間，此與其上開所陳之112年2月21日交易 期日，已是在該月分之下旬，且該期日是上班日並非228之 連假期間等情，明顯不符。而李建勳上開所陳2月中旬開始 與被告4到5次的毒品交易，每次都有趙偉翔陪同等語，然則 依趙偉翔於警詢中所陳：李建勳是3月初開始才去被告住處 交易等語（見112年度偵字第5078號卷第15頁），彼此間所 陳，亦顯然扞格不入。再者，李建勳上開所陳於000年0月00 日下午4點多交易後，即在被告居住抽彩虹煙，直到隔天凌 晨5 、6時才出來等語，此顯然與前揭卷附蒐證照片所示， 李建勳於當天下午即騎乘機車離開被告上址居處，以及本院 就此向偵查單位函詢結果，以及就該蒐證影音光碟勘驗結果 ，員警蒐證時間為當日下午3時至6時，於當日下午5時，李 建勳與趙偉翔從被告上址居處出來，將被告居處鐵捲門拉下 ，之後在門口交談，李建勳即騎乘離去等情（見本院卷第39 1、392、412至414、419至428頁），顯然不符。李建勳就此
雖於原審審理時改陳：因為我抽這個菸會放空，記憶確實會 有點不好，而且做筆錄當時也跟案發時間隔了一段時間，警 詢、偵查時我一直記成我就是待在房間裡，我當天其實是先 跟被告買了兩包，抽完兩包後他們說要等一下，我就在那邊 等，後來覺得太久就先回家，回家路上接到電話說有，所以 我又回去，並又再買2包菸，所以從000年0月00日下午4點至 隔天凌晨3點至5點間，我記得天還沒亮，我總共抽了4包菸 ，結束後才回家休息等語(見原審卷㈠第454至456頁)。然依 前揭卷附李建勳所持用門號之雙向通聯紀錄，其於112年2月 21日16時47分許發話之基地台位置，固係位於新竹縣○○市○○ 里○○○路000號被告居處之附近，然同日19時至21時，基地台 通訊位置均位於新竹市○○區○○路○段000號，而於翌（22）日 下午16時前，基地台通訊位置均位於新竹市○區○○路000巷0 弄00號，直到18時才有位於新竹縣○○市○○里○○○路000號即被 告上址居處附近之通訊紀錄。是李建勳上開通聯情形，亦顯 然與其上開原審時所改陳，000年0月00日下午4點與被告購 買2包彩虹煙，抽完後下午5時許離去，其後經通知又返還被 告住處購買2包彩虹煙，在被告住處抽彩虹煙至隔天凌晨3點 至5點間離去等情，顯然不符。此外，依上開蒐證影像勘驗 結果，李建勳、趙偉翔自被告居處走出後，即將居處鐵門拉 下。若被告當時真在居處，並與李建勳為彩虹煙交易，而依 被告所述，該處又同時供其作為監視器之營業處所使用，當 天又是上班期日，被告當會開啟營業處所大門，何需李建勳 、趙偉翔等人將其居處鐵捲門拉下。再者，依李建勳上開所 陳，其向被告購入彩虹煙後，即在被告居處施用，且其施後 腦袋放空以致影響其記憶陳述，而彩虹煙含有第三級毒品α- 吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）成分，具中樞神經興奮及 迷幻效果，施用後可能會產生情緒亢奮、 妄想、幻覺等症 狀，然就上開蒐證影像勘驗結果，李建勳自被告居處走出時 ，仍可在該處門口交談，其後亦可騎乘機車離開，難認有何 受到施用彩虹煙產生幻覺症狀之影響。綜上客觀事證，在在 與李建勳、趙偉翔上開所陳112年2月21日向被告購買4包彩 虹煙，李建勳即在被告上址居處內施用完4包彩虹煙等情， 顯然不符，此等陳述之真實性，並非毫無合理可疑之處。依 上說明，實難憑購毒者李建勳，以及與李建勳同立於購毒方 之趙偉翔，其等間相互間真實性可疑供述互為補強，即遽為 被告有罪之認定。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，均未達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信被告有販賣第三級毒品罪嫌之程度， 依上開說明，不能以販賣第三級毒品罪相繩。
六、原審未詳酌上情，誤就被告被訴販賣第三級毒品犯行為有罪 之諭知，自有未洽，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有 理由，自應由本院將原判此部分予以撤銷，另為被告無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 呂寧莉
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日起訴書附表：
編號 時間、地點 交易方式 原審判決結果 1 112年2月8日上午9時許，在新竹縣○○市○○○路000號 趙○威以新臺幣(下同)11萬元，向甘慶平購買彩虹菸41包(每包18支)。 無罪。 2 000年0月0日下午8時許， 在新竹市林森路某工地 趙偉翔以11萬5000元之價格，向甘慶平購買彩虹菸50包(趙偉翔尚未給付11萬5000元給甘慶平)。 無罪。 3 (1)000年0月00日下午某時，在新竹縣○○市○○○路000號 (2)112年2月23日傍晚，在新竹縣○○市○○○路000號 (1)謝沛承以5500元，向甘慶平購買彩虹菸1包。 (2)謝沛承以6500元，向甘慶平購買彩虹菸1包。 無罪。 4 000年0月00日下午4時許，在新竹縣○○市○○○路000號 李建勳以1萬2000元，向甘慶平購買彩虹菸2包。 甘慶平犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月（即原判決其附表一編號㈠部分）。