臺灣高等法院刑事判決
111年度重金上更一字第5號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱建嘉
黃素虹
共 同
選任辯護人 李殷財律師
蔡榮澤律師
葉志飛律師
上 訴 人
即 被 告 温素芬（原名溫素芬）
翁少凌
温宏祥
共 同
選任辯護人 盧永和律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院
105年度金訴字第39號、106年度金訴字第9號，中華民國108年9
月19日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年
度偵字第16495號、106年度偵字第2360號；移送併辦案號：同署
107年度偵字第26971號），提起上訴，經判決後，由最高法院發
回更審，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○部分，均撤銷。二、庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○與法人之行為負責人共同犯 銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，各處如下 所示之刑及沒收：
㈠庚○○、寅○○各處有期徒刑壹年肆月，均緩刑伍年，緩刑期間
付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，各向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供100小時之義務勞務。
㈡丑○○、壬○○各處有期徒刑壹年拾月，均緩刑伍年，緩刑期間 付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，各向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供160小時之義務勞務。
㈢子○○處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束 ，並應於本判決確定後壹年內，向指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提 供160小時之義務勞務。
㈣沒收如附表五所示。
犯罪事實
一、緣民國102年3月至000年0月間，「馬勝金融集團」（下以馬 勝集團稱之）臺灣地區負責人癸○○，與張牡丹、賈翔傑、陳 子俊、袁凱昌、陳姿尹、廖泰宇、楊秀娟、李子豪、錢右強 、羅志偉及陳淑燕等人（下稱癸○○等人）與真實姓名年籍不 詳之「Andrew Lim」、「ALVIN」、「杜老師」等新加坡、 馬來西亞籍境外成年人，共同基於非法吸收資金經營銀行業 務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，於000年0月間由癸 ○○等人開始對外宣稱「馬勝集團」係美國獨立私人機構「OT C Market Group Inc.」之股票交易Royal Group Holding I nc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業即Maxim Capital L td（下稱MCL公司），從事全球外匯、黃金交易平台業務， 以每月給付3％至8％不等報酬為誘因，藉召開說明會、海外旅 遊招待會及高額多層次傳銷獎金等方式公開招攬民眾參與馬 勝集團之「馬勝基金」投資方案，吸金總額高達新臺幣(以 下未特別註明幣別者同)139億7,255萬5,000元，並透過黎桂 連掌控之個人及意隆公司、漮鴻公司、烜茂公司、順星公司 、鼎程特公司、闊頂公司等6家公司帳戶，以小額匯款或現 金存提方式收取前述不法款項後匯往海外之人頭帳戶藏匿， 匯出總額高達7,554萬6,005美元（上開癸○○等人涉嫌違反銀 行法等案部分，另由本院以110年度金上重更一字第7號審理 中）。
二、寅○○係陳子俊（陳子俊上線為賈翔傑、癸○○）之下線成員， 庚○○為寅○○之夫，戌○（經本院前審判刑確定）則為寅○○之 下線成員；丑○○亦為陳子俊之下線成員，壬○○為丑○○之前夫 ，子○○則為丑○○之下線成員，渠等均明知馬勝集團非經主管 機關核准經營銀行業務，詎寅○○、庚○○、戌○就附表一所示 犯行，丑○○、壬○○、子○○就附表二所示犯行，分別與渠等上
線癸○○、賈翔傑、陳子俊、「Andrew Lim」、「ALVIN」、 「杜老師」等人，基於非法吸收資金經營銀行業務及違反多 層次傳銷管理法之犯意聯絡，對外宣稱「馬勝集團」係皇家 控股公司所屬關係企業MCL公司，從事全球外匯、黃金交易 平台業務，並對外推銷「馬勝基金」投資方案，其內容係與 投資人約定每次投入本金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以 美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，期 限18個月，期滿前不得領取。「馬勝集團」則依投資本金之 級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」（該集團以 「CP3帳戶」稱之），由於前揭報酬換算年利率逾36%至96% 不等，而為吸引更多投資人加入，復以雙軌制之多層次傳銷 制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（ 下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投 資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金 以上則均為10％，後期主要係以1萬美金以上為投資額度）， 前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層 下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投 資，更引介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組 織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投 資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下 線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下 線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％ （後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」 合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功 引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金 」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲 得「組織獎金」，亦即「組織獎金」係給付予跨層次之上線 。因「馬勝基金」推出後，吸引大批民眾爭相投資，癸○○、 陳子俊等人復食髓知味，與「Andrew Lim」、「ALVIN」、 「杜老師」等人承前犯意，於102年3月後之某不詳時間起， 再行推出「AGL股票」、「ROGP股票」等投資方案（簡稱E股 、R股，二者均未實體發行股票，亦未因投資人投入資金而 發給相關憑證，而係以與「馬勝基金」相同之美金點數加入 註冊），與上開「馬勝基金」共用相同之網路平台及操作頁 面，宣稱投資人投入資金後，「AGL股票」之價值可因投資 人陸續加入而倍數成長，而「ROGP」股票則預期可於美國NA SDAQ股票交易所上市，並以上開「馬勝基金」之多層次傳銷 制度吸引投資者加入，且因「AGL股票」、「ROGP」股票與 「馬勝基金」共用相同之網路平台及操作頁面，二者之註冊 點數亦可互相轉換，因而與「馬勝基金」實屬一體兩面。
三、庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○等人即分別於附表一、二所 示時間，以前開向多數不特定投資大眾宣稱馬勝集團係美國 上櫃公司皇家控股公司下屬企業，並以前述每月3％至8％不等 之紅利及高額多層次傳銷獎金等方式，對外以MCL公司名義 招攬民眾參與馬勝集團之「馬勝基金」投資方案： ㈠寅○○經陳子俊介紹加入「馬勝集團」後，再招攬戌○之妻戊○○ 為下線，惟戊○○僅為名義投資人，實際投資及經營者為戌○ ，由戌○於000年0月間開始，向親友酉○○、申○○、未○○、卯○ ○及亥○○等人推薦投資上開「馬勝基金」之投資方案，並相 約至新北市八里區中山路2段由庚○○、寅○○開立之所羅門補 習班之兒童貴賓室內，由庚○○、寅○○及戌○詳細解說「馬勝 基金」之外匯操作、紅利分配、推薦獎金及組織獎金等制度 ，使酉○○等人決意投資或再加碼投資，並將投資金額以匯款 方式交付予戌○，由戌○提供戊○○之馬勝點數為酉○○等人完成 註冊成為會員，並交付酉○○等人之投資款予上線寅○○；另由 寅○○、庚○○在所羅門補習班內召開說明會，招攬江育霖、甲 ○○、巳○○等人投資上開「馬勝基金」之投資方案（詳細之投 資時間、金額，詳如附表一所示）。
㈡丑○○、子○○於加入「馬勝集團」擔任陳子俊之下線成員後， 為拓展上開「馬勝基金」、「ROGP」股票投資方案之業務， 遂以丑○○及壬○○位於新北市○○區○○路000巷00號之住處作為 舉辦說明會招攬不特定人加入投資之處所，丑○○、壬○○、子 ○○並以召開說明會、餐會或私下遊說之方式，亦使用網路及 通訊軟體群組發布訊息，向多數不特定投資大眾宣稱馬勝集 團係美國上櫃公司皇家控股公司下屬企業，並以月息3%至8% 不等之紅利及高額傳銷獎金制度，招攬辛○○、己○○、丁○○、 乙○○、辰○○、午○○等如附表二所示之人加入投資馬勝集團上 開「馬勝基金」投資方案（詳細之投資時間、金額，詳如附 表二所示）。
四、總計庚○○、寅○○共同以此方式吸收投資人投資之資金（即因 犯罪獲取之財物或財產上利益）總額達510萬元。丑○○、壬○ ○、子○○共同吸金總額達1,173萬2,000元（庚○○、寅○○、丑○ ○、壬○○、子○○等人，因犯罪獲取之財物或財產上利益及犯 罪所得，詳見附表三、四所示）。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑的證據及理由
一、訊據上訴人即被告庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○於本院審 理時對上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷㈡第257頁、卷㈢ 第43至45、64至65頁），並經證人即共同被告戌○、證人酉○ ○、亥○○、未○○、卯○○、申○○、江育霖、辛○○、午○○、丁○○
、乙○○、己○○、辰○○等人分別於偵查中、原審審理時證述綦 詳（見新北地檢署104年度他字第6741號偵查卷【下稱他字 第6741號偵查卷】第110頁正反面、122至124、132頁正反面 、107年度他字第2585號偵查卷【下稱他字第2585號偵查卷 】第79至80頁、105年度他字第5288號偵查卷【下稱他字第5 288號偵查卷】第15頁正反面、105年度他字第6029號偵查卷 【下稱他字第6029號偵查卷】第31至32頁、105年度他字第6 527號偵查卷【下稱他字第6527號偵查卷】第45頁正反面、5 7頁正反面、66至67頁、原審105年度金訴字第39號卷【下稱 原審金訴字第39號卷】㈡第13至62、143至169頁、原審106年 度金訴字第9號卷【下稱原審金訴字第9號卷】第259至270、 272至282、355至408頁、本院108年度原金上訴字第1號卷【 下稱本院前審卷】㈠第466至471頁），並有如附表一、二所 示證據資料在卷可佐。
二、另案被告癸○○等人以馬勝集團名義對外宣稱「馬勝集團」係 皇家控股公司所屬關係企業MCL公司，從事全球外匯、黃金 交易平台業務等情，依卷附「馬勝集團合同書」（Contract ）以及「私人投資管理與風險披露協議」，與投資人簽約者 為MCL公司，且上開協議則載有「馬勝集團」（MCL）是一家 有限責任公司，茲同意依所列條款為客戶進行投資管理等內 容（見他字第6741號偵查卷第11至30頁反面、他字第2585號 偵查卷第43至61頁），並有庚○○、寅○○提出之MCL公司之紐 西蘭公司登記資料搜尋結果截圖在卷可稽（見本院卷㈠第191 至193頁）。
三、關於違反銀行法部分
㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29 條定有明文。所稱「收受存款」，依銀行法第5條之1係指向 不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給 付相當或高於本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收 資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其 他報酬者，則以收受存款論，銀行法第29條之1亦定有明文 。違反上揭規定者，即屬銀行法第125條第1項之非法經營收 受存款業務罪。而銀行法第125條第1項非法經營收受存款業 務罪之規範目的在於嚇阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序 」、「社會投資大眾權益」及「經濟金融秩序」，因此關於 本罪「不特定多數人」或「多數人或不特定人」之解釋，應 視個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融 、經濟秩序之保護必要性為斷。換言之，不應執著於「多數
」字義之3、4或5人之特定數目，而應視行為人是否有以公 開說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘 手段，欲不斷擴張招攬對象，來者不拒、多多益善，不特別 限定加入對象，而處於隨時可得增加加入對象之狀態，此時 社會一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險 ，即為本罪處罰範圍。申言之，只要行為人有以此等來者不 拒、多多益善之手段招攬他人加入，即屬向「不特定人或多 數人」為之；縱其加入之吸金組織並未成立公司法人、行為 人並未在公司內擔任重要職務或不具有特殊權限、並未參與 組織重要營運事項、並未領得高額獎金，或行為人自己亦有 加入投資、係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等，俱無 礙本罪主客觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可 能一方面係以「投資人立場」加入吸金組織，同時亦為公司 組織之發展壯大「為公司組織利益」而對外向不特定多數人 招攬投資，二者本不互相衝突，而本罪故意係指行為人知悉 並有意欲以約定到期還本或併給付與本金顯不相當之高額報 酬，對外向不特定多數人招攬投資；即使行為人係為賺取公 司允諾之利益或爭取公司允諾之佣金而加入投資，亦僅屬其 向不特定多數人招攬投資之背後動機，核與本罪故意無關。 從而，只要行為人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加 對象，招攬他人加入投資，而約定或給付與本金顯不相當之 紅利、利息、股息或其他報酬，縱自己亦有投資，或僅係為 賺取公司允諾之獎金或紅利，且不論使用「介紹」、「分享 」或「推薦」等名目，均成立本罪。
㈡馬勝集團所推出之投資方案而應允給予投資人顯不相當報酬 之約定，係屬銀行法所規範之收受（準）存款行為： ⒈按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關 國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保 護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未 得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29 條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋， 乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之 禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法 第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範 之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最 高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上 與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀 況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定 交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利 息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多
數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或 報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人， 即應認是顯不相當行為（最高法院108年度台上字第2383號 判決意旨參照）。
⒉馬勝基金投資方案內容係與投資人約定每次投入本金以1,000 美元、5,000美元、10,000美元、20,000美元及30,000美元 為單位，期限18個月，期滿前不得領取。馬勝集團則依投資 本金級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」，前揭 報酬換算年利率36％至96％不等，且為吸引更多投資人加入， 每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資 ，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「 推薦獎金」，前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進 會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」。前揭第 一層下線若成功推薦2名第二層下線加入投資，除取得「推 薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，可依所推薦 2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者， 取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織 獎金」，若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則 第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下 線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」等情，為庚○○ 等人所是認，則馬勝基金投資方案內容，單純就靜態收入論 之，係與投資人約定每次投入本金以美金1,000元、5,000元 、1萬元、2萬元及3萬元為單位，並依投資本金之級距，每 月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」，投資期限為18個月 ，期滿前不得領取。前揭報酬換算年利率36％至96％不等，相 較於國內金融機構於102年至104年間公告之1年期、2年期定 存利率均在1％至2％之事實，有臺灣銀行牌告定存利率函詢結 果在卷可稽(見本院卷㈠第363至365頁)，顯有「特殊之超額 」，依一般社會觀念，足使一般人因此特殊報酬之引誘，輕 忽風險而出資，自屬與本金顯不相當之報酬。故本案馬勝集 團之投資方案以向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給 付與本金顯不相當之利潤，而違法經營以「收受存款論」之 業務，致使前開所述投資人參與馬勝集團投資方案成為會員 ，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯 不相當之利潤，與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同 法第29條第1項之經營收受存款行為。
四、關於違反多層次傳銷管理法部分
㈠按多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推 廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入 來源；違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得
併科新臺幣1億元以下罰金，多層次傳銷管理法第18條、第2 9條第1項分別定有明文。而修正前公平交易法第23條及第35 條第2項之處罰規定刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單 獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之 規定，改移列於多層次傳銷管理法，故而多層次傳銷管理法 第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修正前公平交易 法第23條及第35條第2項應無二致，先予敘明。而按多層次 傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加， 建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱 傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務， 而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因 被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而 獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3 條、第5條第1項亦定有明文。是以，多層次傳銷制度，係藉 由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組 織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他 人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給 付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒 介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為修正前 公平交易法之規範範疇，至其構成要素為：①須給付一定代 價始得成為正式會員；②係以由已入會之會員介紹加入組織 ，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；③給付 代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。又違反多 層次傳銷管理法第18條規定之行為人，應依同法第29條第1 項規定處罰。此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣、銷 售商品或服務，惟倘若在多層次傳銷組織中，「上線」只靠 不斷介紹「下線」加入，而收取未合於商品或服務價值之代 價，並將部分代價充為「上線」之酬勞（獎金），「下線」 之加入亦非為取得商品或服務之使用，僅係圖謀再介紹「下 線」後得收取之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹 「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解 體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將此種非以 「合理市價」推廣、銷售商品或服務，而以介紹他人參加為 「主要」收入來源之多層次傳銷行為，予以明文禁止，並於 同法第29條課予刑事責任。亦即，倘若多層次傳銷行為中所 推廣、銷售之商品或服務僅流於形式，並無實質內涵，或屬 可有可無，而有虛化之現象，卻仍以介紹他人參加繳納一定 代價作為收入來源，實際上不在推廣、銷售商品或服務，自 屬變質之多層次傳銷之核心類型，而為法所不許（最高法院 109年度台上字第3930號判決意旨參照）。
㈡查本案欲加入馬勝集團成為會員，須先投資至少1,000美元， 以取得所謂之會員資格，並以雙軌制之多層次行銷制度推廣 上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加 入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％ 至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美元以上則均 為10％，後期主要係以1萬美元以上為投資額度），前揭新進 會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參 與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引 介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。 前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第 一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之 上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投 資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改 為5％）作為「組織獎金」，若第二層下線再成功引介第三層 下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始 的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎 金」，業經認定如前。揆諸上開說明及本案相關事證，足證 馬勝集團投資方案前開獎金運作模式，必須藉由投資會員之 組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給付 之投資款，即加入之投資人所取得收入來源，主要係基於介 紹新投資人加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，則 勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之 會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來 ，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭 獎金而無以為繼，故馬勝集團投資方案之動態獎金運作，乃 多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式 ，至為灼然。則庚○○等人以馬勝集團招募會員之方式，具有 平行擴散性，並依會員招攬、推薦其他人加入及按上開獎金 制度加以核算、分派紅利予會員，均顯見加入馬勝集團投資 案之人主要係以領取高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品 或勞務之目的而加入，故依上開之運作模式及獎金制度，具 有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷 管理法所規範之多層次傳銷。
㈢寅○○經陳子俊介紹加入「馬勝集團」後，再招攬戌○之妻戊○○ 為下線，由戌○向酉○○等人推薦投資上開「馬勝基金」之投 資方案，並相約至庚○○、寅○○開立之「所羅門兒童貴賓室」 補習班內，由庚○○、寅○○及戌○詳細解說「馬勝基金」之外 匯操作、紅利分配、推薦獎金及組織獎金等制度，使酉○○等 人決意投資或再加碼投資，或另由寅○○、庚○○在所羅門補習 班內召開說明會，招攬江育霖、甲○○、巳○○等人投資上開「
馬勝基金」之投資方案；而丑○○、子○○於加入「馬勝集團」 擔任陳子俊之下線成員後，為拓展上開「馬勝基金」、「RO GP」股票投資方案之業務，遂以丑○○及壬○○前開住處作為舉 辦說明會招攬不特定人加入投資之處所，丑○○、壬○○、子○○ 並以召開說明會、餐會或私下遊說之方式，亦使用網路及通 訊軟體群組發布訊息，向多數不特定投資大眾宣稱馬勝集團 係美國上櫃公司皇家控股公司下屬企業，並以月息3％至8％不 等之紅利及高額傳銷獎金制度，招攬辛○○等如附表二所示之 人加入投資馬勝集團上開「馬勝基金」投資方案，顯見渠等 加入馬勝組織後，即分別透過前揭召開說明會、餐會或私下 遊說等方式，積極招攬投資人參與投資，擴散組織，以取得 推薦獎金、組織獎金，顯有積極參與傳銷組織擴散、並領得 高額獎金不法經濟利益。基此，本案馬勝集團投資方案，既 非基於推廣或銷售商品之合理市價，則勢須藉由組織之不斷 發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈益增加， 所需發放之獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加 入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭獎金而無以為繼，故 馬勝集團投資方案之獎金運作，乃多層次傳銷管理法第18條 規定所禁止之變質多層次傳銷方式，至為灼然。五、被告犯罪獲取財物利益
㈠按銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布。此次修正 將加重處罰要件之1億元計算標準（簡稱1億元條款），由舊 法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益 」。依立法院106年12月18日第9屆第4會期財政委員會第22 次全體委員所宣讀前次會議紀錄，說明上揭修正係將原以「 犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「 因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑 法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除 成本為主流見解之運作順利（見立法院公報第107卷第8期第 265頁、第308頁、第309頁）。復參照此次修正理由載明：① 104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之 「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明 之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取 得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。②原 第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較 為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」 之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（ 即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀 結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰
，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何 人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定 ，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯 罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益 ，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾， 將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時 獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物 價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以 資明確。③「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財 物或財產上利益」所包含，併此敘明等語。其次，銀行法第 125條嗣於108年4月17日再次修正公布，雖同條第1項未隨同 修正，惟本次修正理由特別說明：①近年來，違法吸金案件 層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法 吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下 線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等， 或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、 保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模 動輒數10億，對於受害人損失慘重。②原銀行法第125條第1 項「犯罪所得」的立法用語，容易導致法律適用上的混淆， 甚至誤將犯罪所得於沒收脈絡的判斷標準，直接套用到經脈 有別的加重本刑要件認定（1億元）。銀行法第125條第1項 違法吸金罪中「1億元條款」的定位在學理上有所爭議，有 認為行為人必須對所有不法事實皆有預見始符罪責原則，故 主張違法吸金者也必須對犯罪所得達1億元以上有所預見始 能論加重本刑，但實務採相反見解，不以行為人認識或預見 其犯罪所得達1億元為必要，故另有論者認為，1億元條款僅 是加重量刑條件而已。③1億元條款的立法本旨，在於吸金規 模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來 就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就 根本沒有吸金所得，遑論還要達到1億元，顯然違反立法本 旨。④如最高法院104年度台上字第1號刑事判決意旨中所稱 「違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上應以行 為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物 或財產上之利益為其範圍」，是1億元條款既然重在吸金規 模，則考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算 反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模 ，無關事後已否或應否返還。再按最高法院102年度第13次 刑事庭會議決議意旨亦認為，原吸收資金之數額及嗣後利用 該等資金獲利之數額俱屬犯罪獲取之財物或財產上利益，不 應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之
必要。此外，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約 定，仍與計算犯罪獲取財物或財產上利益無涉，自無庸扣除 （最高法院102年度第14次刑事庭會議決議意旨參照）。 ㈡庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○等人，均非屬馬勝集團之高 層人員，尚無證據可認渠等除就前述附表一、附表二所示犯 行外，亦存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存 在，未能遽認渠等均係具有同一非法經營銀行業務之犯意聯 絡，亦難認渠等就馬勝集團整體之吸金規模或其等上線即陳 子俊、賈翔傑、癸○○等人以下組織所吸收之資金、獲取財物 或財產上利益有所認識，是本案僅以其等各自如附表一、二 所示招攬之投資人部分，即以庚○○、寅○○與戌○為同一組、 丑○○、壬○○、子○○為一組計算其等本案獲取財物或財產上利 益（詳如附表三、四所示），均未達1億元。
六、綜上，本件事證明確，庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○之非 法經營收受存款業務及非法經營多層次傳銷事業犯行均足認 定，應依法論科。
貳、論罪：
一、查庚○○等人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修 正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定 者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5 億元以 下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3 年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億元以下罰 金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以 上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5 億元以下罰金」。觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正 公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與 原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪 所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財 產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益 等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆 ，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範 圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經 前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「 因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律 變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷 。
二、按銀行法第125條第3項規定之「負責人」，以公司為例，依
公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或 代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包 括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起 人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職 務範圍內，均為公司負責人。若係「經理人」在其執行職務 範圍內，「實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透 過其支配能力而使法人犯罪」，二者兼備，亦屬銀行法第12 5條第3項規定法人之行為負責人。至公司法第29條第1項第2 款關於有限公司經理人之委任，應經全體股東表決權過半數 同意，以及修正前「公司之登記及認許辦法」第9條關於公 司經理人之委任應向主管機關申請登記之規定，係就公司經 理人之委任所為之程序性規定，意在管理並有公示之作用。 依公司法第12條規定，該登記僅為對抗要件而非生效要件， 就刑罰而言，尤不以此登記之形式為必要（110年度台上字 第4374號判決意旨參照）。
三、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得 經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其 處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之 者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條 之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第2
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