臺灣雲林地方法院民事判決
113年度訴字第166號
原 告 廖本生
參 加 人 楊坤明
張昆財
張雅惠
被 告 歐三郎
兼
訴訟代理人 歐冠毅
被 告 鍾興泉
訴訟代理人 王美惠
被 告 鍾俊彰
張溱庭
陳金華
上二人共同
訴訟代理人 雷智菁
被 告 鍾興旺
訴訟代理人 鍾淑玲
被 告 戴淑容
鍾明雅
鍾明純
鍾絹
張夙芳
張立仁
鍾進雄
上 一 人
訴訟代理人 鍾博仁
被 告 鍾進宜
鍾進瑞
鍾麗雪
林錦雲
歐姵君
歐育誠
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國113年8月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時，原僅以被告歐三郎、鍾興泉 、鍾俊彰、張溱庭4人為被告，請求：㈠被告張溱庭應將坐落 雲林縣○○鎮○街段000地號土地（下稱系爭土地）上，如雲林 縣西螺地政事務所112年11月23日土地複丈成果圖（下稱附 圖）所示編號A1部分面積79.80平方公尺之平房地上物拆除 ，將土地返還原告及全體共有人所有。㈡被告鍾俊彰應將坐 落系爭土地上，如附圖所示編號A2部分面積79.38平方公尺 之平房地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人所有。㈢ 被告鍾興泉應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號B面積98. 54平方公尺磚造鐵皮頂住家、編號C面積91.49平方公尺磚造 瓦混鐵皮頂，共190.03平方公尺之平房地上物拆除，將土地 返還原告及全體共有人所有。㈣被告歐三郎應將坐落系爭土 地上，如附圖所示編號D面積80.34平方公尺之平房地上物拆 除，將土地返還原告及全體共有人所有（本院卷一第11至12 頁）。嗣於113年7月22日訴訟進行中，以民事追加被告狀追 加被告鍾興旺、鍾絹、張夙芳、張立仁、鍾進雄、鍾進宜、 鍾進瑞、鍾麗雪（8人為鍾得祿繼承人）、戴淑容、鍾明雅 、鍾明純（3人為鍾興長繼承人）、陳金華（張在勝繼承人 ）、林錦雲、歐姵君、歐冠毅、歐育誠（4人為歐邦繼承人 ）為被告，並將上開㈠、㈡、㈣項之聲明變更為：㈠被告張溱庭 、陳金華應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A1部分面積 79.80平方公尺之平房地上物拆除，將土地返還原告及全體 共有人所有。㈡被告鍾俊彰、戴淑容、鍾明雅、鍾明純、鍾 興旺、鍾絹、張夙芳、張立仁、鍾進雄、鍾進宜、鍾進瑞、 鍾麗雪應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A2部分面積79 .38平方公尺之平房地上物拆除，將土地返還原告及全體共 有人所有。㈣被告歐三郎、林錦雲、歐姵君、歐冠毅、歐育 誠應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號D面積80.34平方公 尺之平房地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人所有（ 本院卷二第11至13頁）。原告上開訴之變更、追加，均係基
於被告無權占用系爭土地之同一基礎事實所為，揆諸首開法 條規定，並無不合，應予准許。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。又所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟 之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人 之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及 於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於 法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益 者而言（最高法院51年度台上第3038號判決意旨參照）。查 參加人楊坤明與兩造共有系爭土地（本院卷一第378頁）， 於113年4月29日具狀聲明為輔助原告而參加訴訟（本院卷一 第115頁）；參加人張昆財亦為系爭土地之共有人（本院卷 一第376頁），於113年7月29日具狀聲明為輔助原告而參加 訴訟（本院卷二第187、237頁）；參加人張雅惠為系爭土地 之抵押權人（本院卷一第378頁），並於113年8月12日具狀 聲明為輔助原告而參加訴訟，表明因系爭土地尚有被告之建 物存在，致系爭土地之土地價值受損等語（本院卷二第293 頁），並均已繳納參加費用（本院卷二第337、421、423頁 ），查本件原告請求被告拆屋還地，請求權基礎為民法第76 7 條，而參加人楊坤明、張昆財為土地登記所有權人；參加 人張雅惠為系爭土地之抵押權人，是原告所提訴訟，關涉參 加人之權益，堪認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係， 應准其為訴訟參加。
三、被告戴淑容、鍾絹、張夙芳、張立仁、鍾進瑞、鍾麗雪、歐 姵君、歐育誠經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，依 同法第385條第1項前段規定，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠兩造共有系爭土地經雲林縣西螺地政事務所複測丈量後，竟 發現遭被告歐三郎、歐邦之繼承人即被告林錦雲、歐姵君、 歐冠毅、歐育誠自行占用如附圖所示編號D面積80.34平方公 尺之平房地上物；遭被告鍾興泉自行占用附圖所示編號B面 積98.54平方公尺磚造鐵皮頂住家、編號C面積91.49平方公 尺磚造瓦混鐵皮頂，共190.03平方公尺之平房地上物；遭被 告鍾俊彰、鍾興長之繼承人即被告戴淑容、鍾明雅、鍾明純 、鍾得祿之繼承人即被告鍾興旺、鍾絹、張夙芳、張立仁、 鍾進雄、鍾進宜、鍾進瑞、鍾麗雪自行占用附圖所示編號A2 部分面積79.38平方公尺之平房地上物；遭被告張溱庭、陳
金華自行占用附圖所示編號A1部分面積79.80平方公尺之平 房地上物，且被告建築房屋之時，均未經全體共有人同意， 嚴重損及全體共有人之權利。
㈡對被告答辯所為陳述：
⒈否認有明示或默示之分管契約存在。
⒉被告鍾興泉雖出具00年0月間系爭土地全體共有人同意被告鍾 興泉興建房屋之同意書（本院卷一第163至165頁），惟查， 當時之共有人即歐屋、歐慶海、歐火盛、歐紅、歐通山、歐 炎、歐萬壽、張得欽、張順安、張郡賢、鍾得祿、歐清音等 12人中，歐屋於30年8月9日死亡、歐慶海於30年3月27日死 亡、歐紅於52年9月30日死亡、歐通山於27年2月14日死亡、 歐萬壽於27年12月14日死亡、張郡賢於38年1月17日死亡， 並無同意被告鍾興泉興建房屋之可能，故原告否認被告鍾興 泉提出之雲林縣政府（60）營建字第220號建築執照，及同 年5月20日發給（60）營建使字第134號使用執照及全體共有 人同意書之形式上真正。亦否認全體共有人有同意被告鍾興 泉興建附圖所示之B、C建物。
㈢爰依民法第767條第1項、第821條之規定提起本件訴訟等語， 並聲明：
⒈被告張溱庭、陳金華應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A 1部分面積79.80平方公尺之平房地上物拆除，將土地返還原 告及全體共有人。
⒉被告鍾俊彰、戴淑容、鍾明雅、鍾明純、鍾興旺、鍾絹、張 夙芳、張立仁、鍾進雄、鍾進宜、鍾進瑞、鍾麗雪應將坐落 系爭土地上，如附圖所示編號A2部分面積79.38平方公尺之 平房地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。 ⒊被告鍾興泉應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號B面積98.5 4平方公尺磚造鐵皮頂住家、編號C面積91.49平方公尺磚造 瓦混鐵皮頂，共190.03平方公尺之平房地上物拆除，將土地 返還原告及全體共有人。
⒋被告歐三郎、林錦雲、歐姵君、歐冠毅、歐育誠應將坐落系 爭土地上，如附圖所示編號D面積80.34平方公尺之平房地上 物拆除，將土地返還原告及全體共有人。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告部分：
㈠被告歐三郎答辯略以：被告歐三郎與父親、祖父從前就住在 系爭土地上如附圖所示之D建物，D建物於民國50幾年就蓋好 了，有得到當時之共有人同意，所以有成立默示分管契約， 被告歐三郎有D建物之全部事實上處分權等語（本院卷一第1 91至192頁；本院卷二第369頁）。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告鍾興泉答辯略以：
⒈被告鍾興泉之父親鍾得祿於39年8月5日向歐紅購買系爭土地 重測前舊地號即雲林縣○○區○○鎮○○000地號建物敷地（面積 零甲貳分壹厘捌毛零系，換算約為2114.42平方公尺）共有 持份48分之8，有賣渡證書可稽（本院卷一第157頁）。後鍾 得祿於74年12月5日死亡，由子女鍾興泉、鍾興旺、鍾興長 （94年11月11日死亡，由鍾俊彰繼承）、鍾進雄、鍾進宜、 鍾進瑞等六子，平均繼承鍾得祿持份，合先陳明。 ⒉上開茄苳段237地號共有人歐清音於60年4月2日以新臺幣（下 同）3,000元將其應有持份及其上建物全部出售予被告鍾興 泉，有不動產土地、房屋買賣契約書可證（本院卷一第161 頁），嗣再經當時之共有人即歐屋、歐慶海、歐火盛、歐紅 、歐通山、歐炎、歐萬壽、張得欽、張順安、張郡賢、鍾得 祿、歐清音等12人全體同意被告鍾興泉新建房屋，有雲林縣 政府建築許可之同意書可證（本院卷一第163至165頁）；被 告鍾興泉遂於60年4月23日就購自歐清音的土地應有持分及 其竹造平房2間所在地，亦即現今系爭土地上依許可之建築 執照興建磚造房屋，有臺灣省雲林縣政府准發給（60）營建 字第220號建築執照，及同年5月20日發給（60）營建使字第 134號使用執照可據（本院卷一第167至169頁），被告鍾興 泉並自61年起開始繳納地價稅迄今，業歷時一甲子（即六十 年）餘年之久，被告鍾興泉有附圖所示B、C建物之全部事實 上處分權。
⒊被告鍾興泉之父親鍾得祿於39年8月5日向歐紅購買系爭土地 重測前之雲林縣○○鎮○○段000地號建物敷地後，即在該土地 其他共有人所同意之位置上興建房宅安家，而其他共有人亦 各在其所分配或分管之基地上興建竹房或磚房居住；其中固 或有因各戶占地面積與持分比例未盡相符之情事，但共有人 間五、六十年來均相互容許而未加干涉，從未有過任何爭執 。足以推知原茄苳段237地號所有之共有人，就各自長年居 住之建物占用共有土地均有同意分管之意思，故被告鍾興泉 主張共有人間有成立分管契約之事實，核屬有據。並聲明： 原告之訴駁回。
㈢被告鍾俊彰答辯略以：附圖所示A2建物為50幾年所建，原始 起造人為被告鍾俊彰之祖父鍾得祿與父親鍾興長各出資2分 之1興建，現由被告鍾俊彰單獨繼承全部之事實上處分權， 興建當時有經過全體共有人口頭上同意，被告鍾俊彰從其祖 父鍾得祿、父鍾興長繼承此地，三代皆在此土生土長、經年 居住至此，並有房屋稅籍證明。被告鍾俊彰為系爭土地之共 有人，應有持分288分之8，土地面積為20.49平方公尺，而
各叔伯共有人鍾興旺、鍾進雄、鍾進宜、鍾進瑞也各持分28 8分之8，也均同意可讓被告鍾俊彰使用（本院卷一第223頁 ），遂加總共有土地面積102.45平方公尺，與附圖所示A2建 物現使用土地面積79.38平方公尺相較，並未有超過比例之 情況，故未逾應有部分比例。該A2建物興建當時有經過全體 共有人口頭上同意，惟無文件記載，主張至少有默示之分管 協議等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告張溱庭答辯略以：被告張溱庭之祖父張得欽為系爭土地 （原茄苳段237地號）之原始共有人之一，並就分管居住○○○ 於00○00○0○○○設○○○○○○○○○○里○鄰○○○00號）；60年7月1日門 牌整編為大園里九鄰大同路10巷19號（即被告張溱庭、陳金 華居住之現址），就上該土地登記所有權人及各人戶籍記事 之登載，即可推知系爭土地早於日據時期即有分管而各自安 家生活之事實。又查，被告張溱庭之祖輩張得欽於35年10月 1日即在系爭土地其他共有人所同意之位置上安家生活，而 其他共有人亦各在其所分配或分管之基地上興建竹房或土房 居住；其中固或有因各戶占地面積與持分比例未盡相符之情 事，但共有人間七、八十年來均相互容許而未加干涉，從未 有過任何爭執，嗣於80、81年間西螺鎮公所因都市計畫開闢 光明東路及光明東路10巷道路時，原房宅部分因為路地而被 拆除，被告張溱庭之父親張在勝遂於81年間在原分管地域後 方之豬舍位置原始出資興建附圖所示A1建物，A1建物現事實 上處分權人為被告張溱庭之母親即被告陳金華，興建當時有 得全體共有人口頭同意，惟無文件記載，主張至少有默示之 分管協議等語。並聲明：駁回原告之訴。
㈤被告陳金華答辯略以：現在居住的A1建物是我的，我自己居 住等語。
㈥被告鍾興旺答辯略以：鍾興旺是鍾得祿繼承人，有繼承雲林 縣○○鎮○街段000地號上之房屋，並沒有繼承系爭土地上的任 何建物等語。
㈦被告鍾進雄答辯略以：鍾進雄是鍾得祿之繼承人，有繼承雲 林縣○○鎮○街段000地號上的建物，沒有繼承系爭土地上的A2 建物，A2建物是何人繼承我不清楚等語。
㈧被告鍾進宜答辯略以：我是鍾得祿之繼承人，鍾得祿是我父 親，我從小住在雲林縣○○鎮○街段000地號上的建物。系爭土 地上的A2建物不是我的，我沒有繼承房屋，僅繼承土地持分 ，我不知道A2建物是何人居住使用等語。
㈨被告歐冠毅答辯略以：我是歐邦的繼承人，歐邦是我父親， 但我們只有繼承土地，D建物與我無關，我只有繼承土地而 已等語。
㈩被告林錦雲答辯略以：我沒有繼承D建物，D建物與我無關等 語。
被告鍾明雅、鍾明純答辯略以：我是鍾興長的繼承人，沒有 繼承系爭土地任何建物，我在系爭土地上沒有任何房子，與 我無關等語。
張夙芳、張立仁、鍾麗雪均未於言詞辯論期日到場，惟其等 具狀陳述略以：其等雖為鍾得祿之繼承人，但並未繼承系爭 土地，其等之住所地址亦均係位於他處，並非系爭土地之地 上物，其等並未侵害系爭土地之所有權，與原告或系爭土地 間實無任何法律關係關聯等語。
被告戴淑容、鍾絹、鍾進瑞、歐姵君、歐育誠未於言詞辯論 期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、參加人楊坤明、張昆財、張雅惠之陳述略以：同原告所述。四、原告與被告歐三郎、鍾興泉、鍾俊彰、張溱庭、鍾興旺、鍾 進雄、鍾進宜、林錦雲、陳金華、歐冠毅、鍾明雅、鍾明純 間不爭執之事實：
㈠系爭土地上有如附圖所示A1、A2、B、C、D建物坐落，編號A1 、A2、C建物均為磚造瓦混鐵皮頂建築，編號B建物為磚造鐵 皮頂建築，編號D為磚造瓦頂建築。
㈡上開A1建物為被告陳金華有全部事實上處分權；上開A2建物 為被告鍾俊彰有全部事實上處分權；上開B、C建物為被告鍾 興泉有全部事實上處分權；上開D建物為被告歐三郎有全部 事實上處分權，其餘被告與上開A1、A2、B、C、D建物無關 。
五、本件兩造爭執之處，應在於：原告請求被告等人將如附圖所 示編號A1、A2、B、C、D地上物拆除，並返還所占用之土地 予原告及全體共有人，是否有理由？
六、本院之判斷：
㈠原告為系爭土地之共有人，應有部分240分之37等情，有系爭 土地之土地登記第一類謄本在卷可稽（本院卷一第55頁）， 是原告為系爭土地之共有人乙情，應堪認定。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前 段、中段、第821條分別定有明定。再按各共有人按其應有 部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共 有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意， 非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之 權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或
一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62 年台上字第1803號判決意旨參照）。又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意 旨參照）。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經 辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始 得予以拆除（最高法院85年台上字第3077號裁判要旨參照） 。依民事訴訟法第277條前段規定：當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任。本件原告訴請被告拆屋還 地，揆諸上開說明，原告應就被告為拆除權人負舉證責任， 而被告須就上開地上物占有系爭土地有合法權源負舉證責任 。
㈢系爭土地上有如附圖所示A1、A2、B、C、D建物坐落，編號A1 、A2、C建物均為磚造瓦混鐵皮頂建築，編號B建物為磚造鐵 皮頂建築，編號D為磚造瓦頂建築。上開A1建物為被告陳金 華有全部事實上處分權；上開A2建物為被告鍾俊彰有全部事 實上處分權；上開B、C建物為被告鍾興泉有全部事實上處分 權；上開D建物為被告歐三郎有全部事實上處分權，其餘被 告與上開A1、A2、B、C、D建物無關等情，為兩造所不爭執 ，堪信為真實，揆諸上開說明，A1建物僅有被告陳金華為拆 除權人、A2建物僅有被告鍾俊彰為拆除權人、B、C建物僅有 被告鍾興泉為拆除權人，D建物僅有被告歐三郎為拆除權人 等情，洵堪認定。從而，原告訴請被告張溱庭亦應將A1建物 拆除；被告戴淑容、鍾明雅、鍾明純、鍾興旺、鍾絹、張夙 芳、張立仁、鍾進雄、鍾進宜、鍾進瑞、鍾麗雪亦應將A2建 物拆除；被告林錦雲、歐姵君、歐冠毅、歐育誠亦應將D建 物拆除，即屬無據。
㈣兩造間有默示分管協議存在：
⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議 ，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協 議訂定之。又分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示 均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默， 則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不 得謂為默示之意思表示（最高法院109年台上字第2118號判 決意旨參照）。另共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占 有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自 占有之土地，未予干涉，已歷有年所，雖非不得認有默示分
管契約之存在，惟共有人間是否有默示分管契約存在，仍應 視共有人間是否有劃定分管範圍而分別使用之默示合意而決 定之（最高法院109年度台上字第438號判決意旨參照）。 ⒉經查，系爭土地於地籍圖重測前異動情形為：35年間辦竣土 地總登記時為雲林縣○○鎮○○段000地號土地，並於53年間分 割出雲林縣○○鎮○○段00000○00000地號土地，嗣於96年辦竣 地籍圖重測，雲林縣○○鎮○○段000地號土地重測後為雲林縣○ ○鎮○街段000地號土地（即系爭土地），雲林縣○○鎮○○段000 00地號土地重測後為雲林縣○○鎮○街段000地號土地，雲林縣 ○○鎮○○段00000地號土地重測後為雲林縣○○鎮○街段000地號 土地，系爭土地與雲林縣○○鎮○街段000○000地號土地於民國 53年以前係同一筆土地等情，有雲林縣西螺地政事務所113 年7月9日雲西地二字第1130002639號函在卷可憑（本院卷一 第409至410頁），應堪認定。是考量兩造間有無分管協議乙 情，即不得單看系爭土地即雲林縣○○鎮○街段000地號土地， 而須將系爭土地與雲林縣○○鎮○街段000○000地號等3筆土地 一併檢視兩造間有無各自占有管領之部分，互相容忍，對於 他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，而有明 示或默示之分管協議存在。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。又若相關事件發生時點久遠，人 物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於 此情形，自得依民事訴訟法第277條但書規定，以證明度減 低之方式，減輕其舉證責任。此外，對於證明方式，當事人 之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其 與事實相符者，應認定其已有提出適當之證明。法院認定事 實應依憑證據，不以直接證據為限，亦得以間接證據推論待 證事實。稽諸系爭土地與雲林縣○○鎮○街段000○000地號土地 於35年間（日據時期）辦竣土地總登記時為同一筆土地（即 雲林縣○○鎮○○段000地號土地），業如前述，距今已78年， 年代咸亙久遠，當時之土地共有人均已死亡，並經歷多次繼 承、再轉繼承，甚或將持分併同其上建物之事實上處分權轉 讓他人，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時 倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致當事人間 有無分管協議劃分各自占有管領之部分未明，於數十年後始 為舉證當屬不易，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問 題，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。 於此情形，自得依民事訴訟法第277條但書規定，以「證明 度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方
式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者 ，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不 得不更舉反證以證明之。故法院於個案自應斟酌同法條但書 之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證 等資料，綜合全辯論意旨而為認定。查本院前於審理112年 度訴字第738號系爭土地之分割共有物案件時，前往現場履 勘，觀諸當時之現場照片，可知附圖所示A1、A2、B、C、D 建物均屬老舊（本院112年度訴字第738號卷二第67至70頁） ，故被告歐三郎辯稱D建物於50年代建成等語（本院卷一第1 91頁）、被告鍾興泉辯稱B、C建物於60年代所建等語（本院 卷一第192頁）、被告鍾俊彰辯稱A2建物於50年代由其祖父 鍾得祿與其父親鍾興長各出資2分之1興建等語（本院卷一第 192頁）、被告張溱庭辯稱A1建物於81年間由其父親張在勝1 人出資興建等語（本院卷一第193頁），並非全然無據，原 告就此亦未予以爭執，應堪信為真實。由此可知上開建物存 在已久，雲林縣○○鎮○○段000地號土地於00年0月間之共有人 為歐屋、歐慶海、歐火盛、歐紅、歐通山、歐炎、歐萬壽、 歐清音、張得欽、張順安、張郡賢、鍾得祿等12人，且該12 均已死亡等情，有雲林縣西螺地政事務所113年6月3日雲西 地一字第1130002097號函暨檢附之光復後初設籍、共有人連 名簿、電子處理前人工登記簿謄本（本院卷一第293至337頁 ）、原告提出之雲林縣○○鎮○○段000地號土地總登記土地異 動情形表（本院卷二第73、173頁）、歐屋、歐慶海、歐紅 、歐通山、歐萬壽之人工登記戶籍謄本（本院卷二第277至2 85頁）附卷可考，是系爭土地於5、60年代之共有人多已往 生，斯時共有人間究竟有無為何等約定，已難查考，自應適 度減輕被告就默示分管協議存在所應負之舉證責任，合先敘 明。
⒋原告係於111年12月21日自訴外人歐清淡取得系爭土地及雲林 縣○○鎮○街段000地號土地持分，而歐清淡係因繼承取得其父 親歐炎及其祖父歐屋之系爭土地及雲林縣○○鎮○街段000地號 土地持分等情，有證人歐清淡於本院審理時證述（本院卷二 第361至364頁）、系爭土地及雲林縣○○鎮○街段000地號土地 之異動索引查詢資料（本院卷一第390至391、400頁）、原 告自行整理提出之雲林縣○○鎮○○段000地號土地總登記土地 異動情形表（本院卷二第73、173頁）在卷可憑，且與原告 之陳述相符（本院卷一第414頁），堪信為真實。 ⒌證人歐清淡於本院審理時具結證述：（雲林縣○○鎮○○路00巷0 0號有一間房屋，以前是你的嗎？）是的。（該房屋是你後 來出售給廖火旺？）我母親出售給廖火旺。（大同路10巷20
號是在776地號土地上？）是的。（大同路10巷20號何人興 建？）我阿公歐屋蓋的。（歐炎是何人？）我父親。（歐屋 蓋好之後，該房屋給歐炎繼承，歐炎過世後，該房屋由你繼 承？）是的。（大同路10巷20號是民國幾年興建？）我不知 道，是我阿公那時候的事情，是祖厝了。（等於是你把大同 路10巷20號賣給廖火旺？）當時是借住，廖火旺有買菸給我 父親，廖火旺口頭說要買，並拿兩千元交給我母親，就被廖 火旺占用了。（現在變成是廖火旺的子孫居住？）是的。（ 你將你於761與776地號土地上的持分都賣給原告廖本生？） 是的。（你現在已經沒有持分？）是的。（歐屋也是與人共 有茄苳段237號地號土地？）是的。（為何歐屋可以在茄苳 段237地號上興建大同路10巷20號的房屋？）那是日本時代 的事情，我不知道。（你把761及776地號土地的持分捐贈給 廖茶姑廟？）我是要捐給我大伯母廖茶姑興建廟，我就將我 的持分贈與給廖本生，我沒有向廖本生收錢。（因為你是用 買賣登記，土地增值稅何人支付？）廖本生支付等語（本院 卷二第361至364頁）。本院審酌證人歐清淡之上開證述內容 ，與證人廖昱銓於本院審理時具結證述：（西螺鎮大同路10 巷20號建物係何人所有？）我阿公廖火旺留下來的，我不清 楚，我出生房子就在那裡了。（廖火旺是否還在世？）已過 世。（廖火旺是自己蓋的或是跟何人買的？）我不知道，要 問我母親呂寶珠，住○○路00巷0000號。（是否曾經聽長輩說 過大同路10巷20號怎麼來的？）問我母親比較清楚，我怕我 所述有誤差，我有聽長輩說過，但是我忘記了，已經很久了 。（是否認識歐清淡？）不認識。（目前大同路10巷20號有 何人居住？）我與我太太及我小孩居住。（廖昱銓何時出生 ？因為廖昱銓表示該房屋其出生就存在？）我00年0月0日出 生，我出生房屋就在該處等語相符（本院卷二第356至358頁 ），且證人歐清淡、廖昱銓與本件訴訟無利害關係，其等證 詞復經具結，應無甘冒偽證罪之風險而偏袒任一造之動機， 其等上開證詞應堪採信。從而，歐清淡之祖父歐屋早於日據 時期即已先於雲林縣○○鎮○○段000地號土地（雲林縣○○鎮○街 段000○000○000地號土地之前身）管領特定部分，並於雲林 縣○○鎮○○段000地號土地上興建雲林縣○○路00巷00號之建物 ，土地嗣經分割、地籍圖重測後該建物坐落在雲林縣○○鎮○ 街段000地號土地上，嗣歐屋死亡後該建物由歐炎繼承，歐 炎死亡後再由歐清淡繼承，後該建物再轉讓訴外人廖火旺， 現由廖火旺之子孫即證人廖昱銓居住使用等情之事實，應堪 認定。因此，堪認被告歐三郎、鍾興泉、鍾俊彰、張溱庭已 得證明除其等占有使用原雲林縣○○鎮○○段000地號土地特定
部分外，原告之前手歐清淡之祖先亦有管領雲林縣○○鎮○○段 000地號土地之特定部分，僅係因土地分割、地籍圖重測等 因素，致使原告之前手歐清淡所管領之特定部分之建物，坐 落在雲林縣○○鎮○街段000地號土地上，惟此並不能推翻原告 之前手歐清淡之祖先與被告歐三郎、鍾興泉、鍾俊彰、張溱 庭之祖先，分別有管理雲林縣○○鎮○○段000地號土地之特定 部分之事實，足見被告已得證明原告之前手亦與他人有分管 特定部分興建房屋之事實。雖被告無法證明全部共有人所劃 分分管之範圍，然如前述，系爭土地於5、60年代之共有人 多已往生，斯時共有人間究竟有無為何等約定，已難查考， 自應適度減輕被告就默示分管協議存在所應負之舉證責任， 併此敘明。
⒍又本件起訴前，未曾有系爭土地之共有人曾經提告被告等人 拆屋還地等情，為原告、參加人楊坤明及被告歐三郎、鍾興 泉、鍾俊彰、張溱庭所不爭執（本院卷一第193至194頁）， 堪認原告之前手與被告對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已 歷有年所，則系爭土地之原共有人間對於他共有人之使用、 收益及各自占有特定位置之土地，應均有容忍肯認，且對於 他共有人使用、收益各自占有之土地，亦未予干涉，縱未明 示成立分管契約，應可認有默示成立分管協議，其分管狀態 並具有公示性及公開性，各共有人及其繼受人均應受該分管 協議之拘束。雖被告或有未依應有部分比例占有、使用之情 事，仍非不得認有默示分管契約之存在。
㈤原告應受默示分管協議之拘束，被告歐三郎、鍾興泉、鍾俊 彰、陳金華就附圖所示之D、C、B、A2、A1建物並非無權占 有系爭土地：
⒈原告於111年12月21日以買賣原因，向歐清淡購買而登記取得 系爭土地、同段776地號土地應有部分，而為系爭土地之共 有人，業如前述，又系爭土地已成立默示分管協議，亦如前 段所述，且歷來原告及被告歐三郎、鍾興泉、鍾俊彰、張溱 庭或其前手共有人按分管協議各自占用系爭土地、同段776 地號土地，歷經數十年以上，其上除有附圖所示之D、C、B 、A2、A1建物外，尚有同段776地號土地上原告之前手歐清 淡所管理之特定部分之建物，且多為老舊建築，已歷經數十 年及後續繼承或轉讓，仍持續維持現狀使用，則以上開外觀 而言，不唯鄰居或占用者可共見共聞，且依系爭土地之登記 資料亦可見有他共有人。則原告向前手歐清淡繼受取得系爭 土地及同段776地號土地時，對於各共有人實際占有、使用 系爭土地之情形顯已知悉，其形式外觀上亦為原告可得知悉
，是原告既為原共有人歐清淡之繼受人，依上開說明，其自 應受前揭分管協議之拘束。
⒉基上，原告應受前揭分管協議之拘束，則附圖所示之D、C、B 、A2、A1建物占用系爭土地即有正當權源而非無權占有，被 告歐三郎、鍾興泉、鍾俊彰、陳金華（被告張溱庭同意陳金 華占用被告張溱庭之分管範圍）就附圖所示之D、C、B、A2 、A1建物占用系爭土地自非無法律上之原因，故原告依民法 第767條第1項、第821條規定，請求被告歐三郎、鍾興泉、 鍾俊彰、陳金華拆除附圖所示之D、C、B、A2、A1建物，並 返還各該占用部分土地予全體共有人，均屬無據，不應准許 。
七、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求 被告拆除附圖所示之D、C、B、A2、A1建物，返還該占用部 分土地予全體共有人，均無理由，不應准許。又原告既受敗 訴判決，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條第1項前 段。