臺灣雲林地方法院刑事判決
113年度訴字第218號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 林稚鈞
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第3289號），本院判決如下：
主 文
林稚鈞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張，IMEI：000000000000000）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實
林稚鈞知悉「4-甲基甲基卡西酮」屬毒品危害防制條例所列 管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以 營利之犯意，以行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡 1張，IMEI：000000000000000，下稱本案行動電話）操作通 訊軟體iMessage與邱建儒進行毒品交易聯繫後，於民國112 年8月6日12時2分許，在雲林縣土庫鎮之國立土庫高級商工 職業學校前，以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣含有「 4-甲基甲基卡西酮」成份（起訴書贅載第三級毒品「3,4-亞 甲基雙氧苯基甲胺丁酮」、第四級毒品「硝西泮」，業經公 訴檢察官當庭更正刪除）之毒品咖啡包5包與邱建儒，一手 交錢、一手交貨而既遂。
貳、程序事項
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159 條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同 法第159條之5第1項定有明文。該條立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞 證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證
明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此 情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理 由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據 製作當時之過程、內容、功能等，逐一敘明如何審酌之必要 （最高法院110年度台上字第5216號判決意旨參照）。本案 以下所引用被告林稚鈞以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，均經檢察官、被告及辯護人表示同意作為本案之證據，本 院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情 況，依前揭規定，均認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊時、本院準備程序及 審理中均坦承不諱，並有證人邱建儒於警詢及偵訊時之證述 ；自願受搜索同意書、嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據；證人邱建儒與iMessage 暱稱「宇呈」之對話紀錄截圖6張；Google街景圖；嘉義縣 警察局113年6月2日嘉縣警刑偵一字第1130029162號函暨所 附邱建儒、被告之尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表； 員警113年8月21日職務報告；扣案本案行動電話暨其照片等 證據足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信 。
二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而銷 售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且 客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問（最高法院111年度台上字第75號刑事判決意旨 參照）。被告自承其販賣毒品咖啡包與邱建儒，係賺一點價 差等語，堪認被告於本案中之販賣毒品行為，具有營利之目 的甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為，為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
二、關於刑之減輕事由：
㈠被告之辯護人固為被告辯護稱：被告於警偵訊都有供出上手 丁榮慶，請從寬認定有無毒品條例第17條第1項減刑規定之 適用等語。惟該條項就供出毒品來源因而查獲正犯或共犯應 減輕或免除其刑之規定，以該供出來源之正犯或共犯，業經 查獲為要件，而事實審本於審判機關中立立場，原不宜代替 偵查機關主動調查正犯或共犯有無被告所指之犯罪行為，倘
在言詞辯論終結前，經查該共犯或正犯仍未被查獲，事實審 法院未適用上開規定對被告予以減輕或免除其刑，當然適法 ，要不得率指其有應調查之證據未予調查或判決適用法則不 當之違背法令（最高法院112年度台上字第5543號刑事判決 要旨參照）。本案就被告有無供出上手因而查獲乙節，經本 院函詢嘉義縣警察局答覆以：有關被告供稱毒品上游丁榮慶 ，目前本局仍偵辦中，俟本局查緝到案再行移送臺灣雲林地 方檢察署偵辦等語，復經承辦員警於本院言詞辯論終結前回 報：目前丁榮慶行蹤不定難以掌握，俟掌控丁榮慶行蹤後， 再行移送臺灣雲林地方檢察署偵辦等語，各有該局113年6月 2日嘉縣警刑偵一字第1130029162號函、員警113年8月21日 職務報告在卷可稽。可見本案檢警尚未因為被告供出毒品來 源而查獲丁榮慶，而丁榮慶迄今未曾到案，本院依現存卷內 證據資料，亦無從逕為認定被告之毒品來源確為丁榮慶，是 被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用， 辯護人之主張尚難採納。
㈡被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自 白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。而其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判 斷。又毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠 較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣 顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非 可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。茲考量本案被告販賣第三級毒品之 對象、次數，僅有1人、1次，販賣金額為1500元等情，參酌 被告自陳其販賣毒品係賺一點價差等語，堪認被告此犯罪情 節尚難與大盤毒梟者等同併論，主觀惡性亦有明顯不同，則 縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科處 有期徒刑3年6月之法定最低刑度，仍屬情輕法重，其犯罪情
狀顯有值得憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞 減之。
三、爰審酌被告本案販賣第三級毒品之動機、目的、對象、次數 及獲利情形等全案犯罪情節；案發前無任何前科紀錄，素行 尚佳，惟於本案案發後，因公共危險案件，經法院判處罪刑 確定並執行完畢；犯後自始坦承犯行，態度良好；其所自陳 之教育程度、目前工作及收入、家庭狀況（因涉及個人隱私 ，故不揭露，詳見本院審判筆錄）等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
伍、沒收：
一、扣案之本案行動電話，業據被告自承為其所有，而供本案販 賣毒品時聯絡邱建儒之工具，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，宣告沒收之。
二、被告販賣毒品時向邱建儒所收取之價金1500元，為被告本案 之犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃麗文
法 官 趙俊維
法 官 劉達鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 洪明煥
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。