臺灣雲林地方法院刑事判決
113年度訴字第20號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 李夢玲
許賢富
共 同
選任辯護人 林永山律師
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字
第8441號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4、5所示之物均沒收。乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號6、7所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均為址設雲林縣○○鄉○○村○○○00○00號無招牌酒店 （下稱本案酒店）之負責人，竟共同意圖營利，基於意圖使 女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於民國11 2年8月15日18時27分許，在本案酒店容留成年女子戊○○、丙 ○ ○○○ ○○ （越南籍，中文綽號：蘋果，下稱蘋果） ，利用本案酒店包廂與喬裝為男客之員警從事脫衣陪酒之猥 褻行為（1對1以骰子比大小論輸贏，倘男客輸則給小費新臺 幣【下同】100元，若小姐輸，則脫衣服1件至全身赤裸為止 ），甲○○則向不特定男客收取2,400元之包廂費（時間2小時 ，含清潔費及其他雜項費用）、每位小姐每小時600至700元 不等之坐檯費（甲○○再交付坐檯之小姐）及酒錢等，甲○○每 月需給付乙○○租金10,000元作為場地承租費，甲○○、乙○○即 以此方式營利。嗣員警表明身分，警方於112年8月15日18時 51分許，持搜索票入內搜索，當場扣得如附表所示之物，始 查知上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。另按被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此 為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之 例外，此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部 分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知 道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（ 如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不 符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存 在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「 為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度 ，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實 目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者 ，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據 代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台 上字第4414號、96年度台上字第4365號判決參照）。經查： ㈠證人戊○○於警詢中之陳述，固係審判外陳述，被告甲○○、乙○ ○及辯護人於準備程序爭執證據能力（本院卷第44頁）。惟 證人戊○○已於本院審理時以證人身分接受交互詰問，核其先 前於警詢中陳述之內容，與審判中之陳述未盡相符，依據警 詢筆錄所載內容，均採取一問一答之方式，且就製作筆錄之 背景、原因及過程等客觀事實觀察，均無違反刑事訴訟法相 關規定，亦無受外力干擾或不當誘導等情形，筆錄內容復經 其閱覽完畢後簽名及捺指印，已確認筆錄所載與其陳述內容 相符，且係依自由意思而為陳述，較諸審判中因事隔已久或 避重就輕，而為與警詢不符之陳述，顯以警詢中陳述之客觀 環境及條件，具有較可信之特別情況，復為證明本案犯罪事 實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2所定傳聞證據例 外之情形，而得作為證據。
㈡又雲林縣政府警察局臺西分局麥寮分駐所員警112年8月15日 職務報告1份（警卷第5至6頁），為證人即本案查緝員警丁○ ○、己○○所出具之職務報告，係其等依其親身見聞之事實所
製作，應係居於證人地位所為之陳述，是上開職務報告應屬 證人丁○○、己○○之書面陳述，當係被告2人以外之人於審判 外之書面陳述，且係本案發生後員警針對個案所特定製作， 不具備例行性之要件，非刑事訴訟法第159條之4第1款、第2 款所稱之公務、業務上之紀錄或證明文書，亦非同條第3款 規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書，自應受傳聞 法則之拘束，除符合同法第159條之5之規定外，概無證據能 力，被告2人及辯護人於準備程序既爭執上開職務報告之證 據能力（本院卷第44頁），復查無上開職務報告符合刑事訴 訟法關於傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第159條第1項 之規定，應認上開職務報告無證據能力。
㈢至辯護人爭執證人蘋果警詢證述之證據能力，惟本院並未採 證人蘋果於警詢之證述作為認定犯罪事實之依據，就其證據 能力之有無，即不贅述，附此敘明。
㈣本判決所引用其餘被告2人以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，被告2人及辯護人於準備程序對於證據能力表示無意見 （本院卷第44、51、60頁），於審理時檢察官、被告2人及 辯護人亦未爭執證據能力（本院卷第132頁），本院審酌該 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，應得作為證據。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告2人辨識而為合法調查，自均得作為本判 決之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告甲○○固坦承為本案酒店負責人，有接受證人丁○○之 訂位，並請證人戊○○、蘋果至本案酒店陪客人唱歌、喝酒之 事實，惟否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以 營利之犯行，辯稱：我只有請證人戊○○、蘋果至本案酒店陪 客人唱歌、喝酒，我沒有授意他們可以從事脫衣陪酒之行為 ，客人交付的坐檯費我會轉交給他們，我沒有從中抽成，況 我有告誡小姐不能從事脫衣陪酒，若被我發現就不讓小姐來 這裡上班等語；被告乙○○固坦承其為被告甲○○之房東，將雲 林縣○○鄉○○村○○○00○00號租給被告甲○○經營本案酒店，於案 發時有在本案酒店接待客人，並進入證人戊○○、蘋果所在包 廂送酒之事實，惟否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為 而容留以營利之犯行，辯稱：我只是被告甲○○的房東，並非 本案酒店負責人，案發當日剛好被告甲○○不在，他請我去幫 忙，我對證人戊○○、蘋果脫衣陪酒之事不知情等語；辯護人
則為被告2人辯護稱：被告甲○○案發時不在場，他是後來才 回本案酒店，被告甲○○不知道證人戊○○、蘋果脫衣陪酒之事 ，而被告乙○○並非本案酒店負責人，其係因當日被告甲○○不 在，受被告甲○○之託在現場幫忙招呼客人而已，且被告乙○○ 並無向客人收錢等語。經查：
㈠被告甲○○以每月租金10,000元向被告乙○○承租雲林縣○○鄉○○ 村○○○00○00號以經營本案酒店，於112年8月15日18時27分許 ，證人戊○○、蘋果利用本案酒店包廂與喬裝為男客之證人丁 ○○、己○○從事脫衣陪酒之猥褻行為，且被告乙○○有在本案酒 店現場接待證人丁○○、己○○，並送酒進入證人戊○○、蘋果、 丁○○、己○○所在之包廂等情，為被告2人所坦承，且有現場 照片28張（警卷第101至116頁）、本案酒店現場平面圖1紙 （警卷第99頁）、通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄翻拍 照片29張（警卷第116至130頁）、雲林縣政府警察局臺西分 局扣案物品清單及扣案物照片1份（偵卷第57至58頁）、本 院112年聲搜字第421號搜索票1張（警卷第61頁）、雲林縣 警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警 卷第63至69頁）、雲林縣警察局臺西分局取締色情探訪錄音 譯文1份（警卷第77至81頁）、消費及帳冊明細照片影本12 紙（警卷第83至97頁）在卷可考，並有如附表編號1至7、10 所示之物扣案可佐，是此部分事實，首堪認定。被告2人以 上揭情詞置辯，故本案之爭點為：被告乙○○是否參與本案酒 店之經營而為負責人？被告2人是否有意圖使女子與他人為 猥褻行為，而容留以營利之犯意？茲析論如下： ㈡被告乙○○亦為本案酒店之負責人：
⒈關於被告乙○○接待證人丁○○、己○○之過程，證人丁○○於本院 審理時證稱：現場接待的是被告乙○○，他顧在本案酒店大門 ，並有向我介紹一下消費方式，途中酒喝完我忘記是證人戊 ○○，還是證人蘋果有說要叫老闆拿酒進來，之後就是被告乙 ○○拿酒進來，當時證人戊○○、蘋果是赤裸的等語（本院卷第 133至146頁），核與證人己○○於本院審理時證稱：當天是被 告乙○○帶我們進去，然後我問證人戊○○、蘋果酒錢跟誰算， 他們說跟老闆算，他們說的老闆就是被告乙○○，酒喝完以後 ，證人戊○○或蘋果有請被告乙○○拿酒進來，包廂門沒有鎖起 來，被告乙○○就直接進來包廂送酒，他進來時證人戊○○、蘋 果已脫光衣服，被告乙○○見狀沒有驚訝的反應，我從跟證人 戊○○、蘋果之對話，認為被告乙○○是老闆等語（本院卷第14 7至159頁）相符，衡以證人丁○○、己○○為查緝本案之員警， 其等係就親身經歷所見所聞為證述，與被告乙○○亦無恩怨仇 隙，實無甘冒偽造罪罪責，故意誣陷被告乙○○之強烈動機，
其等上開證述，當可採信。加以證人戊○○於警詢時證稱：是 我跟老闆娘甲○○叫她給我來這裡上班，老闆乙○○及老闆娘甲 ○○都可以自由進進出出包廂等語（警卷第45頁），可知證人 戊○○係以「老闆」稱呼被告乙○○，而證人戊○○自陳已來臺灣 10幾年，並已取得我國身分證（本院卷第160頁），應當理 解「老闆」一詞之中文涵意係用於稱呼商店主人或雇主。至 證人戊○○雖於本院審理時證稱：我認為被告乙○○是瓦斯行老 闆，才稱他為老闆等語（本院卷163頁），惟證人戊○○從事 之陪酒工作既與瓦斯行無關，依一般語言使用情境，固有可 能在其與被告乙○○對話時尊稱其為「老闆」，然實難認有於 從事陪酒工作時亦對客人以「老闆」稱呼稱呼被告乙○○之必 要，且此部分證述亦與下述證據不符（詳下述），顯係迴護 被告乙○○，不可採信。是由證人丁○○、己○○上開證述及證人 戊○○於警詢之證述，可知證人戊○○係以「老闆」稱呼被告乙 ○○，且被告乙○○於案發當天在本案酒店門口接待證人丁○○、 己○○，並曾於其等在店內消費時送酒進入包廂，其於本案酒 店自有一定地位，且有參與本案酒店之經營。
⒉細譯前揭LINE對話紀錄翻拍照片，可見被告甲○○多次傳送訊 息予被告乙○○，告知客人來店之時間、人數及坐檯小姐為何 人，甚至曾傳送客人消費之帳單照片予被告乙○○，而證人戊 ○○與被告乙○○間亦有對話紀錄，對話內容包括：被告乙○○傳 送客人消費帳單照片予證人戊○○、向證人戊○○告知工作時間 及客人已到達之事及證人戊○○向被告乙○○確認客人消費金額 、對被告乙○○表示「今天我肚子痛」，倘被告乙○○僅為被告 甲○○之房東，被告甲○○何須讓被告乙○○知悉本案酒店營業相 關之事，又被告乙○○何須與證人戊○○就有關出勤、客人消費 金額之事為聯繫。由上開LINE訊息，可推知被告乙○○對於本 案酒店之經營有所涉獵，且被告2人各司其職，分工縝密， 難認被告2人於案發時僅為租客及房東之關係。是以，被告 乙○○確有參與本案酒店之經營，足認被告乙○○亦為本案酒店 之負責人。
⒊此外，員警於搜索時在本案酒店現場扣得如附表編號6、7所 示之物，佐以現場照片及被告乙○○自陳監視器鏡頭及主機均 為其所有，衡酌被告乙○○在本案酒店裝設監視器鏡頭，監視 器攝得之畫面均得由本案酒店櫃檯透過監視器螢幕即時觀看 ，而監視器鏡頭大部分均係朝向本案酒店外之馬路，可徵監 視器之設置目的，顯與一般店家裝設監視器係單純用以確保 店內安全之情形有異，而係為使店內人員及早察覺、規避、 拖延員警臨檢、查緝，甚至湮滅證據之用甚明，而與一般合 法經營店家之情並不相同，倘被告乙○○非本案酒店負責人，
自無需大費周章裝設監視器以監控外部情形，故被告乙○○確 為本案酒店之負責人，堪以認定。
㈢被告2人確有共同意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營 利之犯意聯絡及犯行：
⒈證人丁○○、己○○就其等查緝本案之過程，證人丁○○於本院審 理時證稱：因本案營業場所遭人檢舉僱請小姐脫衣陪酒、從 事性交易，所以我們到該處查緝，為聲請搜索票在本案前我 有先去探路，之前那次也有小姐玩脫衣陪酒，本案當天我以 LINE打電話向被告甲○○訂包廂，當時被告甲○○跟我講的價錢 是包廂基本費2,400元，2個小姐每個小時是1,400元，查緝 過程有錄音並製作譯文，一開始證人戊○○、蘋果陪跟我和證 人己○○唱歌、喝酒，後來證人戊○○就說要玩骰子，證人戊○○ 、蘋果就與我們玩遊戲脫衣陪酒，遊戲規則是擲骰子比大小 ，小姐輸了就脫1件衣服，我們輸了就給他100元，當天證人 戊○○、蘋果不到10分鐘都脫到上半身赤裸，途中酒喝完我忘 記是證人戊○○還是證人蘋果有說要叫老闆拿酒進來，之後就 是被告乙○○拿酒進來，當時證人戊○○、蘋果是赤裸的，之後 警方就持搜索票入內搜索，並在現場扣到監視器，最後請被 告甲○○到包廂，跟他表明我們的身分等語（本院卷第133至1 46頁），核與證人己○○於本院審理時證稱：本案之前我有跟 證人陳峰鑫一起去本案營業場所探路，該次證人戊○○也在， 本次我有問證人戊○○、蘋果酒錢跟誰算，他們說跟老闆算， 我們在包廂內唱歌、喝酒，後來證人戊○○、蘋果邀約我們玩 骰子，遊戲規則是我們輸的話付他們100元，他們輸的話脫1 件衣服，玩的時候是1對1玩，他們從衣服開始脫，沒有衣服 就脫內衣內褲，後來玩不到10分鐘他們衣服都脫光，如果我 們輸就當場給錢，證人戊○○還有邀約性交易，酒喝完以後， 證人戊○○或蘋果有請被告乙○○拿酒進來，包廂的門沒有鎖起 來，被告乙○○直接進來包廂送酒，他進來時證人戊○○、蘋果 已脫光衣服，被告乙○○沒有驚訝的反應，證人戊○○在脫衣時 ，沒有跟我們說不要跟老闆講有玩脫衣遊戲，玩遊戲過程我 有依小型密錄器之錄音內容製作錄音譯文，譯文時間是照密 錄器顯示時間，我記得被告甲○○最後有回來，證人戊○○並沒 有醉到會亂講話的程度，扣案如附表編號10之保險套是在證 人蘋果的包包扣到等語（本院卷第147至159頁）相符。審酌 證人丁○○、己○○之證述一致，且其等僅係前往本案酒店查緝 之員警，與被告2人素昧平生毫無恩怨仇隙，自無特意構陷 被告2人於罪之強烈動機，端無虛捏上開情事，自陷於偽證 罪處罰之可能及必要，況其等證述之內容亦有前揭雲林縣警 察局臺西分局取締色情探訪錄音譯文作為補強證據，復經本
院調閱112年度聲搜字第421號卷證（偵查報告、勘察現場照 片、取締色情探訪錄音譯文【檢察官主張員警與被告甲○○為 本案訂位之錄音譯文，應為警方於該案聲請搜索票所提出， 而與本案無關】）核閱屬實，證人丁○○、己○○上開證述，應 為可信，足認證人戊○○、蘋果確有於犯罪事實欄所示時間、 地點，為喬裝男客之證人丁○○、己○○提供脫衣陪酒之服務， 且被告乙○○曾在證人戊○○、蘋果全身赤裸時進入包廂送酒。 ⒉證人戊○○於警詢時證稱：我與證人蘋果、被告2人都是朋友關 係，我是來本案酒店坐檯的小姐，做了大約幾個月，是我請 被告甲○○讓我來這裡上班，沒有底薪，薪資就是靠坐檯費及 跟客人玩遊戲小費，被告甲○○跟客人收取多少我不知道，他 給我們小姐坐檯費就是1個小時600元，客人消費包廂及坐檯 等費用要直接交給被告甲○○，玩遊戲小費才由小姐自己收取 ，脫衣陪酒就是我與客人玩擲骰子遊戲，客人輸給小費100 元，我如果輸就脫1件衣服並給客人撫摸助興，被告2人都可 以自由進進出出包廂，我跟員警講說要全套性交易只是在開 玩笑等語（警卷第43至47頁），其於偵訊時證稱：我跟被告 甲○○LINE對話紀錄「0K，什麼，算一個小時12點時間到，12 點時間結束，阿鸞12點阿鸞過去大房間算1個小時，12點50 分時間到」，是指被告甲○○跟說我有客人會加1小時的時間 ；「對了，明天給你一個小時」「10點阿藍阿鸞坐12號房」 、「阿藍、阿鸞、阿梅、阿草坐大房」，是被告甲○○明天要 拿給我錢，哪間房間做、哪間房間上班，被告甲○○1小時是 向客人收600元，再拿給我等語（偵卷第83至86頁），其於 本院審理時則證稱：我跟證人蘋果不熟，我有時會來本案酒 店，證人陳峰鑫、己○○所述先前到該處消費的事，我忘記了 ，本案當日我確實有被查到脫衣陪酒，但被告2人沒有允許 我們在裡面做脫衣陪酒的事情，被告甲○○有跟我交代，千萬 不能脫衣陪酒或玩色情的事情，如果被他發現會不讓我上班 ，我們這樣做是想賺小費，被告乙○○沒有給我坐檯費，我認 為他是瓦斯行老闆，才稱他為老闆，我確實有跟員警說要玩 遊戲，我輸了脫1件，他輸了給我100元，有玩骰子並脫衣服 ，我忘記有無跟員警說要跟他打炮，我喝醉忘記了，當天真 的是我跟證人蘋果第一次玩脫衣陪酒遊戲，期間我有打電話 給被告甲○○，但是打不通，所以我叫被告乙○○幫忙拿酒進來 包廂，有時候我也會自己去拿，包廂門不會上鎖，扣案的保 險套不是我的，打砲是我喝醉亂講的等語（本院卷160至171 頁）。審酌證人戊○○於審理到庭作證時距離本案被查獲時已 近1年，不能排除證人戊○○有記憶模糊之情況，況證人戊○○ 本身即為從事猥褻行為之人，依目前社會觀感，多認從事性
相關服務乃不名譽之事，是證人戊○○於距離遭查獲相隔已久 之審理中到庭作證時，經權衡利弊難免產生卸責、迴避之心 態，而為避重就輕之證述，此乃人情之常，本難期待其據實 陳述，再證人戊○○既在本案酒店上班，與被告2人有相當之 利害關係，如被告2人因本案而影響本案酒店之營運，難免 受到殃及。職是，證人戊○○於審理時之證詞，自有曲意迴護 被告2人之可能，洵不足採，應認其於警詢及偵查中之證述 距離案發時間較近、記憶應較為鮮明，且無暇思索利害關係 ，較為可信。由此可間接推知，證人戊○○於距離案發較近之 警詢時，就被告2人不允許於本案酒店內從事猥褻行為乙事 未置一詞，反於審理時曲意迴護被告2人而為上開證述，更 加凸顯被告2人對於脫衣陪酒乙事有所知悉、允許。 ⒊衡以從事性交或猥褻之性服務，依一般社會價值觀念，誠為 有損名譽、難以啟齒之事，證人戊○○、蘋果當不致在未有默 契下，貿然臨時起意為之，本案證人丁○○、己○○亦未主動要 求或有任何須額外多給費用或須對被告2人加以保密方可為 其等提供之猥褻行為之服務，堪認證人戊○○、蘋果所提供之 服務，係本案酒店之慣常消費模式，並非證人戊○○、蘋果個 人一時興起為之。再者，一般提供色情服務之酒店，先安排 店內小姐穿著清涼服裝進入包廂，藉著小姐與消費者飲酒、 唱歌、玩遊戲等足以引起性慾之猥褻活動，再由小姐邀約消 費者從事全套或半套性交易亦屬常態。以本案而言，員警前 往本案酒店搜索時，在證人蘋果之包包內扣得如附表編號10 所示之未使用保險套14個，此與前揭雲林縣警察局臺西分局 取締色情探訪錄音譯文所載「證人戊○○向證人己○○說：我要 跟你打砲、硬了要打砲、打砲1次2,000元、我給老闆娘200 元」相互勾稽，參照證人丁○○、己○○所述，證人戊○○當時非 已醉到不省人事，可見證人戊○○於脫衣陪酒之外，甚至向證 人己○○提出性交易之邀約，考量從事性交易行為本非名譽之 事，其舉止應較為隱晦，不欲人知，然證人戊○○毫不避諱證 人蘋果知悉此事，亦不介意在包廂從事性交易，凡此均足以 作為上開證人丁○○、己○○證述之補強，則證人戊○○、蘋果係 在被告2人之授意或允許下提供男客猥褻行為服務，至堪認 定。
⒋況以經營酒店、護膚坊、養生館等名義兼營媒介、容留女子 與他人為性交或猥褻行為，向為警方治安查察之重點，輕則 違反社會秩序維護法，重則涉犯刑責，被告2人非毫無社會 經驗之人，被告甲○○甚至前有因經營檳榔攤，經檢警以涉犯 妨害風化案件偵查之紀錄（詳後述），足見被告2人對上情 自無不知之理。經本院勘驗「搜索扣押保險套14個錄影檔」
（檔名為「2023_0815_185040_406.MP4」之檔案），勘驗結 果為：自檔案時間00：01：20，可見警察要求被告乙○○（著 白襯衫）進入包廂，該包廂開門後即可見沙發、電視等設備 ，並無遮隱之設施，當時證人蘋果赤裸坐在包廂內沙發上， 警察出示搜索票並詢問被告乙○○姓名，有勘驗筆錄1份在卷 可佐（本院卷第237頁），另觀諸前揭現場照片，本案酒店 包廂之對外隔絕效果不佳，隱密性甚低，隨時可經其他人員 查得包廂內小姐穿著是否裸露、有無從事性交或猥褻行為等 情，而被告甲○○以其先前之經驗，理應不定時至包廂內巡視 查看，且依證人戊○○於警詢之證述，被告2人皆可進出包廂 ，則其等就小姐脫衣陪酒乙事自無可能一無所知。而以猥褻 之私密行為，衡諸本案酒店包廂格局之隱密性不佳，包廂內 若有任何異樣之風吹草動，諸如男客與小姐從事猥褻行為時 之言語、嬉鬧等聲響，皆極易為外界所查覺，果如被告甲○○ 所辯，其有對小姐嚴加宣導不得從事違法色情行為，則以證 人戊○○本為越南籍、證人蘋果為越南籍女子，在臺灣謀生較 為不易，係處於經濟相對弱勢之人，亟需工作收入之情形， 其等當無可能冒著遭被告2人察覺，而遭開除失去工作及主 要經濟來源之風險。準此，證人戊○○、蘋果，竟敢在隱密性 不佳之包廂內，有恃無恐地為脫衣陪酒之猥褻行為，毫不擔 憂遭被告2人發現而開除，其等若未獲被告2人之授意或允許 ，何以致之？退步言之，在本案酒店包廂隱密性極低，隨時 可能被發現之情形下，證人戊○○、蘋果自行私下與男客從事 猥褻行為，亦當交代男客應就此事隱瞞被告2人，甚至將包 廂房門鎖上，以免遭被告2人發覺而遭受處罰甚至開除，焉 有可能由證人戊○○、蘋果於衣衫不整之情況下仍請被告乙○○ 送酒進包廂。是以，倘非經被告2人之授意、允許，證人戊○ ○、蘋果當無可能貿然私下提供男客脫衣陪酒之服務。據此 ，證人戊○○、蘋果在本案酒店提供男客脫衣陪酒之服務，係 在被告2人授意、允許之下而為，應可認定。
⒌末查，本案酒店設有監視器鏡頭朝店外拍攝，監視器攝得之 畫面均得由櫃檯透過監視器螢幕即時觀看等情，已如前述， 依前揭現場照片所示，本案酒店並無招牌，一般人從外經過 ，從外觀無法辨識該處是酒店，可知本案酒店為避免為警查 緝，就其門禁已作嚴格之管制，且均以監視器對外監視控管 ，一般人並無法從其場所外觀得知該處係一營場所，須透由 電話訂位，此顯然與一般正當營業之酒店、護膚、按摩店等 場所均設有招牌、店面以招攬客人前來消費之經營型態不同 。而被告乙○○並非毫無社會經驗之人，親見本案酒店門禁管 制森嚴，且經常在該處走動，知悉本案酒店之經營型態、提
供之服務顯與一般合法店家不同，方在本案酒店裝設監視器 。從而，由本案酒店具有隱密性、門禁管制嚴格，設有對外 監視之攝影鏡頭之特徵，益徵被告2人確有經營本案酒店而 媒介、容留證人戊○○、蘋果為猥褻行為。
⒍從而，依證人丁○○、己○○於本院審理時之證述、證人戊○○於 警詢及偵訊之證述，並參酌上述其他證據，足認被告2人確 有共同媒介、容留證人戊○○、蘋果與男客從事猥褻行為並藉 此牟利之犯行。
㈣起訴書雖記載被告2人可自700元之坐檯費從中抽取300元以營 利，然被告甲○○始終辯稱：坐檯費事後均交付小姐，僅留部 分代證人蘋果購買食物等語（本院卷第248至249頁），本案 亦無其他證據證明被告2人有自坐檯費抽成或與證人戊○○、 蘋果就脫衣陪酒之小費係約定以何種比例拆帳，惟被告2人 既然經營本案酒店提供場地，需負擔相關開支，依一般社會 常情，自係為求牟利，而其等向客人收取包廂費、酒錢，參 以小姐提供脫衣陪酒之服務，依常情論之，即可能提高客人 前往消費意願，與店內營業額之提升具有關聯性，且本案有 前揭扣案物消費及帳冊明細照片影本及如附表編號1、3所示 之消費明細4紙、帳冊1本扣案可佐，由被告甲○○或乙○○記錄 每次營業額，被告2人顯係基於營利之意圖而為本案犯行， 故可認被告2人應係自客人消費金額中（即包廂費、酒錢等 ）以不詳比例拆帳獲利，被告2人有意圖營利，應可認定。 ㈤被告2人另辯稱如下：
⒈被告甲○○於本院審理時雖辯稱：我人外出，不知道證人戊○○ 、蘋果脫衣陪酒等語，然被告甲○○前因經營「小可愛檳榔攤 」涉及圖利容留、媒介猥褻罪嫌為警報告臺灣雲林地方檢察 署檢察官偵辦，嗣雖因證據不足，經臺灣雲林地方檢察署檢 察官以102年度偵字第4115號為不起訴處分，有臺灣雲林地 方檢察署檢察官102年度偵字第4115號不起訴處分書1份（偵 卷第45至47頁）在卷可參，其對於媒介、容留女子從事猥褻 行為一節，應較一般人有更深之認知及更高之警覺性；加以 被告甲○○於本院審理時亦稱：我有告知小姐不能脫衣陪酒， 否則不讓他們上班等語（本院卷第250頁），足見被告甲○○ 案發時當能預見小姐於酒店坐檯常有脫衣陪酒之情事，衡情 應會更為謹慎，而隨時勤加注意店內情況，以防免相同之事 再為發生，檢察官既已證明本案酒店內有人為猥褻之營利行 為，則應由被告甲○○合理釋明其如何進行實質監督，被告甲 ○○如此放縱而未加管理之行為，顯與常情有違，是被告甲○○ 此部分抗辯，顯屬無據。
⒉被告乙○○於本院審理時雖辯稱：我不是本案酒店之老闆，我
是該處工廠老闆，我將該處出租給被告甲○○，當天被告甲○○ 不在，我去幫忙一下而已等語，惟被告甲○○既知媒介、容留 女子與他人為猥褻行為，為警方治安查察之重點，酌以本案 酒店以上開方式管制、過濾進出人員，則被告甲○○就本案酒 店之經營，必然會擇取具一定信賴關係之人，以免其犯行敗 露，亦不可能未告知被告乙○○本案酒店經營型態，任令完全 不知該店經營內容而毫無警覺性之人隨意幫忙，徒增自身危 險，此乃基本之理，故被告乙○○所辯顯不合理。至被告乙○○ 雖一再空言辯稱其沒有看到證人戊○○、蘋果脫衣陪酒，然觀 諸現場照片（警卷第103頁），警方進入本案酒店搜索時， 證人戊○○、蘋果仍上半身赤裸，對照取締色情探訪錄音譯文 （警卷第81頁），加以被告乙○○自陳：我把東西放在包廂桌 子上，桌子離椅子蠻近的等語（本院卷第257至258頁），則 被告乙○○進入包廂送酒既係在警方進入包廂搜索前，依現場 照片（警卷第103頁）所示，桌子與椅子間之距離僅有不到 一步寬，以該包廂隱蔽性甚差，被告乙○○當已撞見上情，且 被告乙○○如認不妥，理應即時通知被告甲○○，然被告乙○○捨 此不為，對上情視若無睹，可知其上開抗辯純屬卸責之詞。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯 罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交 或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足 ，屬「意圖犯」，僅需有此不法營利之意圖存在，不以意圖 實現（實際得利）為必要，亦為「形式犯」，僅需客觀上著 手於引誘、容留或媒介性交之行為即構成犯罪，該男女與他 人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦即，一有此 等行為，犯罪即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性 質與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院96年度台 上字第1770號判決參照）。次按「所謂營利，乃藉由犯罪行 為以獲取財產上利益之意，本即包括直接營利與間接營利在 內，藉由引誘、容留、媒介性交、猥褻，以取得全部或一部 性交易之所得者，為直接營利，固不待言，縱非以此取得全 部或一部性交易之所得，然以性交易為招徠顧客、拓展客源 之工具，藉以增加既有營業之業績與收入者，既仍有藉由犯 罪行為以獲取財產上利益之情，即屬營利，而為間接營利（ 臺灣高等法院104年度上訴字第2365號判決參照）。另按刑 法第231條第1項所稱「媒介」，係指居間介紹，使男女因行
為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為；「容留 」，係指供給性交或猥褻者之場所而言。如行為人媒介於前 ，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為 所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決參照）。查被 告2人擔任本案酒店之負責人，被告2人既有向男客收取包廂 費、酒錢等費用以營利而可間接營利，自具有營利意圖，不 因員警於查獲本案後未結帳而受影響。
㈡核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥 褻罪。被告2人媒介猥褻之行為，為容留之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
㈢按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非 性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象 ）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易 ，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同 一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪評價，始符 合刑罰公平原則者，固應僅以一罪論；至於容留、媒介「不 同女子」為性交易行為部分，其行為之時間、地點明顯可以 區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院 109年度台上字第4531號判決參照）。查被告2人於本案容留 證人戊○○、蘋果於本案酒店與男客為猥褻行為之犯行，其等 容留之對象固不相同，惟其等犯罪目的單一，且行為有局部 同一或重疊之情形，應評價為刑法上之一行為，被告2人以 一行為同時容留2名女子與他人為猥褻行為以營利，屬一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一 重處斷。
㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查本案容留證 人戊○○、蘋果從事猥褻行為之場地，由被告2人提供並擔任 經營者，而有各自之行為分擔，以共同達成經營色情酒店之 目的，自應就彼此之行為負責，而相互歸責。從而，被告2 人應論以共同正犯。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思依循正軌賺取財 物，無視法令之禁止，竟為牟取私利而容留成年女子與他人 為猥褻行為，助長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，所為殊無 足取；並考量被告2人飾詞否認犯行，未見悔意，犯後態度 不佳，就犯後態度上無從為有利其等之衡量；兼衡被告2人 之犯罪動機、目的、手段、本案酒店之規模，暨其等自陳之 教育程度、職業、月收入、婚姻、家庭狀況（因涉及被告2 人之個人隱私，均不予揭露，詳參本院卷第259頁）等一切
情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標 準，以資懲儆。
三、沒收
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查 ，扣案如附表編號4、5所示之物，為被告甲○○所有且係供犯 本案所用之物，而扣案如附表編號6、7所示之物，為被告乙 ○○所有，業據被告乙○○供陳在卷（本院卷第245頁），該等 物品為被告乙○○供犯本案所用之物以躲避查緝，上開物品應 均依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至其餘如附表所示之 扣案物均非違禁物，或非被告2人所有，或與本案無關，且 非供犯罪所用、預備犯罪或犯罪所生之物，或僅具證物性質 ，爰不予宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項固有明文。經查，依被告甲○○ 陳稱：員警結帳有問我多少錢，因為員警沒有喝高粱，我沒 有算錢，本案我沒有收到錢等語（本院卷第255頁），卷內 復無證據可認被告2人本案實際上已獲有報酬，難認其等有 犯罪所得，自無從宣告沒收，一併敘明。