臺灣桃園地方法院民事判決 93年度重訴字第248號
原 告 通省建設股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 紀亙彥律師
複代理人 紐則慧律師
被 告 亞國建設實業有限公司
5號1
法定代理人 乙○○
4 樓
訴訟代理人 丙○○
魏翠亭律師
魏早炳律師
陳恩民律師
被 告 甲○○
上列當事人間請求回復原狀事件，於民國94年10月17日辯論終結
，本院判決如下：
主 文
被告亞國建設實業股份有限公司應將桃園縣政府工務局桃縣工建執照字第其二八九號建造執照之起造人變更為原告或原告所指定之呂紹昧。
被告甲○○應將桃園縣政府工務局桃縣工建執照字第其二八九號建造執照之監造人、設計人變更為原告指定之建築師黃昇墀。訴訟費用由被告亞國建設實業股份有限公司負擔十分之九，餘由被告甲○○負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一至三項所示及為以供擔保為條件 之假執行宣告。
二、陳述：
㈠事實經過：
１原告授權代理人呂紹昧，與被告亞國建設實業有限公司（ 下稱亞國公司）之代理人丙○○，於民國（下同）九十年 四月十九日於桃園縣中壢市○○路五九號之宗興土地登記 專業代理人事務所，就坐落於同縣中壢市民有內壢成功市 場改建民有大唐市場綜合大樓（下稱大唐市場）之合建承 建權利讓與，簽訂權利讓與契約書（下稱讓與契約書）， 並由被告亞國公司依讓與契約第三條交付每張面額為新台 幣（下同）五百萬元之支票計六紙，以作為轉讓權利金； 其中第一期之五百萬元支票，係由被告亞國公司交付杜文
中為發票人、板信商業銀行新竹分行為付款人、票號為Ｈ Ｃ0000000號、帳號為000000000號之支 票以為支付；其餘第二至六期，則交付以訴外人許昭乾為 發票人，台灣中小企業銀行吉林分行為付款人，票號依序 為ＡＷ○三四六九六、ＡＷ○三四六九七、ＡＷ○三四六 九八、ＡＷ○三四六九九、ＡＷ○三四六九五，到期日依 序為九十年十月三十日、九十年十二月三十一日、九十一 年二月廿八日、九十一年四月三日、九十一年六月三十日 ，帳號均為○一六二三之四號之支票共五紙（下稱許昭乾 支票），嗣於上開票載發票日前，經原告徵信結果，該支 票帳戶均已成為拒絕往來戶而付款不能，原告通知被告亞 國公司應行解決，並暫緩建造執照等文件之變更。 ２原告與被告亞國公司另於九十年七月廿六日，就上開已拒 往之許昭乾支票另行協議：由被告亞國公司交付訴外人林 金碧為發票人，以誠泰銀行新埔分行為付款人，票號依序 為ＧＢ0000000、ＧＢ0000000、ＧＢ00 00000、ＧＢ0000000、ＧＢ0000000 ，發票日依序為九十年十一月三十日、九十一年元月三十 一日、同年三月三十一日、同年五月三十一日、同年七月 三十一日，帳號為00－0000000號，面額各五百 萬元之支票共五紙（下稱林金碧支票），用以換回上述許 昭乾支票五紙，並由被告亞國公司之代理人丙○○、許煥 章於支票上背書保證，同意於被告亞國公司未依約履行全 部義務前，願將嗣後變更完成之建造執照正本等文件（下 稱建照等文件），暫存原告所委任之紀亙彥律師處，惟原 告應交付建照影本，如被告亞國公司有使用建照正本之必 要時，應由原告代理人呂紹昧會同被告亞國公司代理人丙 ○○、許煥章二人，共同向原告委任律師處領取，嗣該建 照等文件於九十年九月十三日變更完成，併同原契約第四 條之文件現保存於上揭律師處。
３再兩造簽約後，於九十年五月份，被告亞國公司找來竟誠 營造股份有限公司（下稱竟誠公司，原告已撤回對其起訴 ）作為本件工程之承造人，三方乃於九十年五月七日就原 轉讓權利契約中增訂補註條款：被告亞國公司乃另持發票 人為章秋菊、付款人為臺北國際商業銀行之支票（下稱章 秋菊支票），換回原於兩造簽約時所交付之杜文中支票。 嗣於九十年十月三日，被告亞國公司與竟誠公司訂立協議 書，將竟誠公司交付之工程履約保證金一千二百萬元支票 ，存入被告台新銀行桃園分行之帳戶，再領出五百萬元， 持向原告換回前所交付第一期款之上開章秋菊支票。
４又於九十年十一月三十日，因上揭林金碧支票五紙無法如 期兌現，雙方再行協議，原告與被告亞國公司均同意將票 據發票日予以展期，並由被告亞國公司代理人丙○○、許 煥章二人持林金碧印章，將原第二、三期款即發票日九十 年十一月三十日、九十一年元月三十一日、票號依序為Ｇ Ｂ0000000、ＧＢ0000000號支票二紙之發 票日，分別更改為九十一年九月三十日、同年十一月三十 日，而於九十年十二月七日達成協議。詎爾後於九十一年 三月三十一日屆期（即原第四期款）之支票，原告依約提 示請求兌現，始發現該紙支票已因林金碧以空白掛失止付 而遭退票。原告委任律師發函催告被告亞國公司履約，然 其等均避不見面。嗣原告代理人呂紹昧因上開支票遭掛失 止付而受偵查，乃對丙○○、許煥章提出刑事詐欺告訴， 繫屬於台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）九十 二年度偵續字第六九號案件，幾經協調未果，原告再發函 限期催告履約，然被告亞國公司仍遲不履約，原告無奈發 函解除契約，乃為本件訴求。
㈡請求權基礎：
１按契約解除時，當事人由他方所受領之物，應返還之，民 法第二百五十九條第一項第一款定有明文。原告與被告亞 國公司間之讓與契約既經解除，被告亞國公司依法及契約 之約定，應將原受讓之建照所登載之起造人名義，回復登 記予原告或原告所指定之第三人（聲明第一項）。 ２原告依讓與契約之約定，將涉訟建照中之監造人、設計人 名義變更為被告甲○○建築師建築事務所（下稱甲○○） ，今兩造間讓與契約既經解除，則被告亞國公司即負有回 復原狀之義務。再被告甲○○於簽約之時，即依讓與契約 第三條簽立空白變更上開名義文件，用作如原告解除契約 時之權利回復之用，顯見被告甲○○於原告與被告亞國公 司簽約伊始，即同意如兩造解除契約時，伊亦與亞國公司 同進退，同意由原告逕為上開建照之設計人、監造人之變 更，是原告乃代位被告亞國公司終止其與甲○○間之委任 契約，併請求被告甲○○變更上開名義（聲明第二項）。 ㈢對被告抗辯之陳述：
１被告雖辯稱：原告未交付建照等文件予被告亞國公司，致 該公司無法取信投資人而募款困難，主張同時履行抗辯云 云。惟就系爭建照等文件，雙方於九十年四月十九日簽訂 讓與契約書後，即積極辦理起造人名義變更事宜，然因被 告尚須提出承造人、設計人、監造人併為變更，時程稍有 遲誤。再本件簽約後，原告將被告所交付之支票查對結果
，發現該等票據均已拒絕往來而付款不能，原告乃通知被 告亞國公司應行解決，方暫緩為建照等文件之變更。 ２承前，原告與被告亞國公司於九十年七月廿六日達成協議 ，由被告亞國公司以林金碧支票五紙，換回許昭乾支票五 紙，並由其代理人丙○○、許煥章於支票背書；當時雙方 並同意於被告亞國公司未依約履行全部義務前，願將已變 更完成之建照正本等文件暫存原告委任之紀亙彥律師處， 原告僅應交付建照影本，如被告亞國公司有使用建照正本 之必要時，應由雙方代理人即呂紹昧、丙○○、許煥章會 同向上揭律師領取。嗣原告認承造人已改為竟誠公司，而 被告亞國公司亦已換取票據，方繼續為建照等文件之變更 程序，並於九十年九月十三日完成有關起造人、設計人、 監造人名義之變更。
３依兩造讓與契約之約定，原告固應將建照等文件起造人等 之權利轉讓予被告亞國公司、被告甲○○，而原告確於九 十年九月十三日完成上開名義之變更手續，然原告當時尚 未取得任何轉讓權利金，卻已完成讓與契約之全部義務， 反之，被告亞國公司所交付之支票竟不能兌現而給付不能 ，此際，如雙方無約定一保障事項，即由原告持有建照正 本，原告無法保障權利。又因被告亞國公司先前債信不良 ，未依約履行應盡義務，致原告對其履約誠信有所懷疑， 為保障原告契約上權利，乃約定建照之正本存放於原告律 師處；加以被告亞國公司自展延票期後之第二期款即九十 一年三月三十一日之支票退票後，經原告數次以存證信函 通知，然該公司人去樓空。若如被告亞國公司所稱原告應 行交付建照等文件，則何以自建照完成變更之日（九十年 九月十三日）起，至本件原告第二次存證信函催告履約之 日（九十三年八月十五日）止，長達近二年時間，被告亞 國公司從未催告原告交付，或主張同時履行抗辯。足證， 兩造確有合意將建照正本暫存原告律師處，被告所辯，應 無理由。
㈣對第三人泰閤建設公司（下稱泰閤公司）承受之說明： 本件訴訟中確有第三人泰閤公司與兩造共同簽立協議書，承 諾於一定期間及條件辦理信託完成後，承受被告亞國公司之 義務。然嗣因被告亞國公司無法配合，致地主及泰閤公司無 法完成土地信託作業，而解除系爭合建契約、協議書。上開 協議書既經解除，依該協議書第五條之約定，兩造就原有實 體上及訴訟上之權利，業因其解除而回復原狀，是上開協議 並不影響兩造間就本件之權義。
三、證據：提出權利讓與契約書、支票、支票收回收據、協議書
、建造執照變更登記文件、協議書、竟誠公司支票、台新銀 行桃園分行存摺封面、切結協議書、展延票期之支票、支票 暨退票理由單各一件、律師函、信封及回執共三件、空白變 更起造人（監造人、設計人）申請書、協議書（與泰閤公司 所簽）、地主解除合建之存證信函各一件（均影本）。乙、被告亞國公司方面：
一、聲明：
㈠駁回原告之訴。
㈡如為不利判決，願供擔保免為假執行。
㈢訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
㈠本件兩造爭點之一在於：原告主張解除契約是否合法有效， 並得據以主張回復回狀。惟原告雖通篇累述「兩造如何一再 延期協議付款期限及換票等之經過」、「原告代理人就被告 亞國公司之代理人提起告訴」等語，惟此等事由與本案並無 關聯。蓋兩造係經合意而一再延遲付款期限，不論原因為何 ，既係基於兩造合意，被告即無違約責任可言，尚非原告所 謂「被告違約之前因」可以概括。至原告所稱因林金碧支票 遭退票一事，丙○○、許煥章二人涉犯詐欺云云，亦可參見 新竹地檢署之不起訴處分書，即明其因。
㈡兩造簽訂讓與契約書之訂約目的，為原告須讓與合建契約包 括合建基地及後附之建照影本之一切合法權利予被告亞國公 司，俾使被告得早日完成本案合建，乃本諸誠信公平原則， 相互協商之契約前言。且依讓與契約書第三、四條約定，原 告依約負有令被告亞國公司「取得」如契約書第四條所載之 各項權利及相關書類文件後，始得依契約書第三條約定，領 得交由律師保管之簽約款五百萬元之票據，及其餘亦交由律 師保管之分別到期支票五紙，核諸兩造契約目的亦然，則被 告讓與權利金之給付義務（即本案支票票款之交付），顯以 「原告先行依約配合變更合建計劃之各項權利及相關書類文 件之登記後，並令被告取得證照等相關文件」為前提。 ㈢按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負 遲延責任，民法第二百三十條定有明文，且「享有同時履行 抗辯權之債務人，於行使其抗辯權後，不負給付遲延之責任 」（最高法院五十年台上字第一五五○號判例）。兩造於九 十年四月十九日簽訂讓與契約書後，原告旋於同年四月三十 日受領並兌現第一期款五百萬元，雙方並約定第二期款係自 九十年十月三十日起，始陸續到期；至系爭合建計劃等相關 建照等文件，則於同年九月十三日准予變更並備查在案，原 告依約顯應於上開完成變更之日後，將已變更為被告亞國公
司所有之建照等文件交付，或令被告亞國公司取得上開文件 ，俾其得據以對外募集資金、進行合建計劃後，被告始有依 約於同年十月三十日起陸續給付各期權利金之義務。乃原告 雖據被告亞國公司一再催促，竟拒不交付建照等文件，迄今 仍未依約交付，致令被告亞國公司因對外無法提示合法證件 ，無從取信投資人而致募資困難，自無可歸責於被告，此應 為原告所明知，才有一再合意延遲付款期限之協議，是原告 主張被告遲延給付，據以解除契約云云，自無理由。 ㈣縱認債務人非全然無責，惟被告權利金之給付既以原告交付 證照等相關文件為前提義務，則於被告依法主張同時履行抗 辯權時，被告依法亦不負遲延責任（最高法院五十年台上字 第一五五Ｏ號判例）。原告前於九十三年八月五日具函限期 催告之後，被告旋於同年月十一日回函表明主張同時履行抗 辯權，雖原告不予置理，再於同年九月七日具函解除契約， 惟被告旋於次日去函表明解約不合法，依前開判例所示，被 告既依法不負遲延責任，則原告主張解除契約，於法無據， 應予駁回。
㈤原告既委由專業律師處理讓與契約事宜，豈有據雙方交付件 造等文件保管而未由雙方立具書面字據之可能，原告迄未能 舉證以實其說。再被告亞國公司二度發函催請原告交付或說 明未交付之原因，原告所述情詞，至難採信。
三、證據：提出新竹地檢署不起訴處分書三件、九十三年八月十 一日、同年九月八日存證信函、權利讓與契約書各一份（均 影本）。
丙、被告甲○○方面：
被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
丁、本院依職權函請桃園縣政府工務局提供上開建照相關起造人 、承造人、監造人、設計人等變更登記資料卷供參。 理 由
壹、程序方面：
本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判 決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告與被告亞國公司簽約讓與大唐市場 之合建承建權利，轉讓權利金共三千萬元，被告亞國公司交 付每張面額均五百萬元之支票共六紙以為給付，原告已依約 將建照起造人、監造人、設計人變更登記為被告亞國公司、 甲○○名義完畢，除第一期款杜文中支票五百萬元兌現外，
餘許昭乾支票屆期跳票未付款，經協議以林金碧支票五紙換 回，屆期提示仍遭退票，再經協議展延票期後，第二張支票 竟遭林金碧以空白掛失止付而未獲付款，經原告多次催告， 被告亞國公司仍不履行，乃發函解除讓與契約，請求被告二 人應將上開建照起造人、監造人、設計人名義變更為主文所 示之原告及其指定之人等語。被告亞國公司則以：依兩造間 讓與契約書第三、四條約定，原告依約負有令被告亞國公司 「取得」如契約書第四條所載各項權利及相關書類文件後， 始得依同契約第三條約定，領得交由律師保管之簽約款五百 萬元之票據，原告取得變更名義後之建照等文件，並未交付 正本予被告亞國公司，且被告亞國公司並未同意正本交由原 告律師保管，故原告之解約不合法。再被告轉讓權利金之給 付義務，顯以原告先行依約變更合建之各項權利及相關書類 登記，並令被告取得建照等文件正本為前提，被告主張同時 履行抗辯，則原告主張解除契約後回復原狀，自無理由。二、本件兩造間簽訂大唐市場合建之承建權利讓與契約書，轉讓 權利金共三千萬元，被告亞國公司已交付第一期款五百萬元 予原告，餘面額合計二千五百萬元許昭乾支票之第二期款屆 期跳票，再以林金碧支票五紙換回，嗣再延展其中二紙票期 ，屆期提示亦遭掛失止付，未獲兌現；原告已依約辦理建照 起造人、監造人、設計人名義變更登記為被告亞國公司、甲 ○○完畢，目前上開建照等文件正本在原告律師保管中等事 實，兩造均不爭執，足堪認為真實，並有卷附讓與契約書、 支票、支票收回收據、協議書、原建造執照、桃園縣政府工 務局簡行表、建照變更登記文件、協議書、台新銀行桃園分 行存摺封面、切結協議書、展延日期之支票暨退票單影本各 一件附卷足稽。再兩造訴訟中於九十四年四月十八日與第三 人泰閤公司簽訂協議書，嗣因故無法履行，該協議書已解除 ，兩造間仍回復為起訴前權義之事實，業經兩造審理中陳明 在案，亦有上開協議書、原告陳報狀及審理筆錄（本院卷第 一五０頁參照）在卷足憑，堪認為真實。
三、本件依兩造審理中成立之爭點簡化協議，其爭點厥在：原告 主張解除讓與契約是否合法、被告得否以原告尚未交付建照 等文件主張同時履行抗辯等節。茲分述判斷如下 ㈠原告解除系爭讓與契約是否合法方面：
１按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民 法第二百五十四條定有明文。而上開規定，僅為法律所認 解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之 特別約定（最高法院四十六年台上字第一六八五號判例意
旨參照）。本件系爭讓與契約第三條中段約定「其餘五張 支票交由律師保管，俟到期日陸續交由丙方（即原告）領 款。乙方（即被告亞國公司）所開立票據如有一期無法兌 現，或於銀行作業之法定期限七日內無法補足票款之情事 時視同違約，則自動解除本契約，並沒收已付之權利金以 作為違約金；若乙方因撥款因素延誤，必須於票據到期日 十天前提出展延：：惟展延期限不得超過十五天，且不得 連續展延超過二張」，被告亞國公司原交付之許昭乾支票 屆期跳票，經協商以林金碧支票五紙換回，再協議延展二 張票期，而經原告屆期提示，亦遭空白掛失止付，未獲付 款，且被告亞國公司七日內亦無法補足票款或以現款給付 之事實，兩造均無爭執，依上開約定，堪認被告亞國公司 已屬違約。原告委請律師二次發函催告被告亞國公司限期 履約，被告亞國公司均未處理，原告乃再發函表示解除讓 與契約，於九十三年九月七日通知到達被告亞國公司，有 各次催告信函、掛號單據及回執附卷足憑（本院卷第四七 至五七頁參照），揆諸系爭讓與契約約定及上開規定，則 原告解約之舉，尚稱適法。
２被告亞國公司雖辯稱：依系爭讓與契約第三、四條約定， 原告依約負有令被告亞國公司「取得」如契約第四條所載 之各項權利及相關書類文件後，始得依第三條約定領得交 由律師保管之簽約款五百萬元之票據，及其餘亦交由律師 保管之分別到期支票五紙，則被告讓與權利金之給付義務 尚未屆至，且否認有約定將該建照等文件正本交付律師保 管之情事等語。惟兩造於許昭乾支票退票後，已由呂紹昧 代理原告，丙○○、許憲章二人代理被告亞國公司出面協 議，由被告亞國公司另以林金碧支票五紙，換回許昭乾支 票五紙，並由丙○○、許煥章二人於支票上背書，並約定 「乙方（即被告亞國公司）同意如因原移轉之建照執照有 變更設計與原建照執照相異情事時，乙方同意應在具備如 原（讓與）契約第四條所示之文件並蓋用印文後，交付委 任律師保管，作為甲方（即原告）之擔保」等語，有雙方 九十年七月二十六日所簽協議書第五條明文可參（本院卷 第二七頁參照）。再林金碧支票經展延票期後之第二期款 支票於九十年十一月三十日屆期無法兌現時，雙方復行協 議，原告同意延展票期，並約定「乙方（即被告亞國公司 ）若屆期無法兌現，或經提示遭退票七日內亦未以足額現 金：：辦理換票事宜時，乙方及其所有關係人亦於此切結 同意，且視同乙方放棄一切所有有關主約、合建基地之權 利及已付之各項支出費用及保證金；且絕不再以任何理由
辯解任何票據依期兌現之困難，並同時放棄所有關聯之先 述抗辯權：：若有上述情事時，概由乙方負責」等語，亦 有兩造所不爭執於九十年十二月七日簽訂之切結協議書第 三條可資佐證（本院卷第四二頁反面參照），就此雙方同 意將建照等文件交付委任律師保管，作為原告擔保之約定 ，爾後並無約定變更之情事。是原告陳稱於被告亞國公司 未依約履行全部義務前，上開已於九十年九月十三日變更 完成之建照等文件正本，應暫存原告委任之律師保管等語 ，於約有據。被告所辯，則無可採。
３至被告亞國公司再辯稱：雙方約定換成林金碧支票五紙， 其中第二期款係自九十年十月三十日起，始陸續到期，但 系爭建照等文件則於同年九月十三日，已經完成變更登記 並備查在案，原告依約應於變更日期後，將該已變更名義 為被告亞國公司、甲○○之建照等文件交付被告，或令被 告取得上開文件正本，俾其得據以對外募集資金，進行合 建計劃後續行為等語。惟查，兩造所簽讓與契約書第四條 本文雖有「丙方（即原告）無條件協助及提供甲（即大唐 市場地主）、乙（即被告亞國公司）雙方取得下列各項權 利及相關書類文件與所有配合用印事宜：⑴出具蓋妥原建 照所用印鑑及申請變更起造人、監造人相關制式書類文件 ，以能辦理變更完成為原則；⑵出具建照正本及相關文件 ，以能辦理變更完成為原則」等語，惟依其文義，並無明 確約定原告應於何時之前完成建照等文件之名義變更，亦 未約定原告應於何時之前將該建照等文件交付於被告亞國 公司；且於同年九月十三日該建照等文件經變更名義後， 迄至許昭乾支票中之第二期款支票於九十年十一月三十日 屆期之前，被告亞國公司從未向原告催告交付上開文件， 以後因第二期款支票無法兌現，雙方協議以林金碧支票換 回時，已在上開協議書第五條約定，被告亞國公司同意將 建照等文件交付原告委任之律師保管，作為原告擔保；爾 後雙方再就票期展延簽訂切結協議書時，另無變更約定之 情事，已如上述，是被告亞國公司事後辯稱並無約定交付 律師保管一詞，顯非實在。又兩造於各次簽訂讓與契約、 協議書、切結協議書時，均未約定原告須先交付建照等文 件正本予被告亞國公司，俾其順利募得全部建設資金後， 原告始得提示第二期款以後之許昭乾支票、或林金碧支票 。至被告亞國公司雖辯稱有對外募資需要，須該建照等文 件正本等語，惟被告亞國公司既不否認原告已經交付建照 等文件影本，且其亦得使第三人向原告或逕向主關機關查 證建照名義變更之真正性，均無不可，終無須原告先交付
建照等文件正本之必要。是被告所辯，亦無理由。 ㈡被告得否以原告未交付建照等文件主張同時履行抗辯方面： 按民法第二百六十四條固規定：因契約互負債務者，於他方 當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為 給付之義務者，不在此限。惟所謂同時履行之抗辯，乃係基 於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約 而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債 務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之 給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履 行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八五０號判例意旨參 照）。本件兩造間讓與契約第四條本文固有約定：被告亞國 公司交付面額共三千萬元之許昭乾支票之同時，並在辦理起 造人等名義變更期間，原告同意無條件協助及提供被告亞國 公司取得各項權利及相關書類文件與所有配合用印事宜等語 。惟承前，兩造於嗣後所簽協議書第五條已明載，被告亞國 公司已同意將建照等文件交付委任律師保管，作為原告擔保 ，此際，兩造有關交付建照等文件正本之時點及保管人等事 項，已變更約定，故原告並無先行交付該建照等文件，或於 被告亞國公司依約給付第二期款之同時，必須交付建照等文 件之義務，即兩造間就原告交付該建照等文件之義務，與被 告亞國公司之給付讓與權利金之義務間，並非立於互為對待 給付之關係，即不能發生同時履行之抗辯關係存在。是被告 就其因讓與契約解除後之回復原狀義務，主張同時履行抗辯 ，非有理由。
四、又依系爭讓與契約第三條後段約定「乙方（即被告亞國公司 ）並於本契約成立後十五日內，簽妥如本契約第四條所示空 白文件及相關使用之印章，交付雙方委任律師保管，並作為 擔保如乙方違約經丙方（即原告）解除契約時，作為將權利 回復原狀與丙方或其指定之第三人之用」、第四條第⑸款約 定「出具原建照執照設計監造建築師及其他專業技師之委任 、轉任續約文件：：以能辦理變更完成為原則」等語明確（ 本院卷第十五頁反面參照），而被告亞國公司就其於簽約後 將本承建案委請被告甲○○（建築師事務所）設計、監造一 事並無爭執，且上開監造人、設計人名義業經原告辦理變更 完成、簽訂讓與契約當時即已簽立空白變更起造人申請書（ 含設計人、監造人），並有被告亞國公司及甲○○簽章之事 實，有桃園縣政府工務局簡行表、空白變更起造人申請書附 卷足參（本院卷第三七、五八、五九頁參照），兩造均無爭 執。兩造間讓與契約既已合法解除，則原告主張代位被告亞 國公司終止其與甲○○間之委任關係，被告甲○○同負回復
原狀義務，自屬有據。是被告甲○○，就建造執照之監造人 、設計人名義，併應配合辦理變更，堪認明確。五、被告亞國公司雖聲請傳訊林成功、黃光輝、朱祥根等人為證 ，惟彼等之待證事項已有兩造所不爭執之各項書證可資證明 ，本院認事證已臻明確，爰無再傳訊之必要。
六、綜上，本件原告主張兩造間讓與契約已經合法解除，自應回 復原狀，從而，請求被告二人辦理系爭建造執照起造人、監 造人、設計人名義之變更，即無不合，應予准許。七、本件就爭點事證已明，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，與 本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、至原告雖陳明就其勝訴部分願供擔保，請求宣告假執行等語 ，惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判 決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時， 債務人已為意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有 明文。本件原告之訴，性質上為命債務人為一定之意思表示 ，自不適為假執行之諭知，是其聲請，自應駁回。另酌量被 告二人於訴訟之利害關係各有差異，爰酌定其等訴訟費用負 擔之比例如主文所示，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部為有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項但書，第391 條後段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日 民事第二庭 法 官 李昆南
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達之翌日起20日內，以書狀敘明理由，向本院提出上訴狀（應按對造人數提出繕本）。中 華 民 國 94 年 10 月 31 日 書記官 林吟玲
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