損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),建字,112年度,110號
TPDV,112,建,110,20240918,1

臺灣臺北地方法院民事判決
112年度建字第110號
原 告 廣鑫營造有限公司

法定代理人 林武煉
訴訟代理人 王彩又律師
被 告 祝旺開發股份有限公司




法定代理人 林志峯
訴訟代理人 葉維軒律師
複代理人 吳寶瓏律師
林楷芳律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年9月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾柒萬零壹佰壹拾柒元，及自民國一一一年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾貳萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾柒萬零壹佰壹拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。　　
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。查原告巨林營造有限公司（下稱巨林公司）起訴 時聲明請求被告給付新臺幣（下同）32萬4143元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（ 本院卷一第12頁）。嗣於民國112年12月14日以民事撤回狀 撤回巨林公司之訴（本院卷一第553頁），並經被告同意（ 本院卷一第549頁），是巨林公司起訴部分已生合法撤回之 效力，不在本件審理之範圍。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第



2款定有明文。查原告廣鑫營造有限公司（下稱原告）起訴 聲明第1項原為：被告應給付原告416萬7598元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本 院卷一第12頁）。嗣於訴訟中變更為：被告應給付原告988 萬6608元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5計算之利息（本院卷一第378頁）。核原告訴之追加， 請求之基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠伊承作被告之新竹寶香基地內道路水溝工程（下稱系爭工程 ），兩造於民國110年7月20日完成議價及決標，決標總價2 億6061萬5306元（含稅），系爭工程之水溝蓋版工法為「預 鑄溝蓋版」，兩造並於110年8月30日完成正式工程合約（下 稱系爭契約）之簽署。
㈡因被告未提供設計圖，伊須在短時間內完成設計圖、施工圖 ，送請被告核准。伊於110年7月23日、27日，二次提出施工 圖予被告，經被告於110年7月30日簽認核准後，伊即請下包 廠商按施工圖生產預鑄溝蓋版等材料。然110年8月初，被告 要求將系爭工程第一階段工程之華德福幼兒園段「預鑄溝蓋 版」變更為「場鑄溝蓋版」，期間亦不斷變更施工方式、規 格、尺寸，及增加施工項目與數量。110年9月初，被告通知 伊，將系爭工程「預鑄溝蓋版」全面變更為場鑄溝蓋版，請 伊提出報價。惟經110年9月8日、同年月23日會議，兩造均 無法對變更為場鑄溝蓋版之價格達成共識。110年9月28日， 被告公司經理黃宗興通知伊暫緩施工，隨後，被告寄出工程 結算表、工程驗收單、保固切結書等文件予伊，結算伊已施 作第一階段工程之工程款為1270萬1175元（含稅），然被告 扣留其中127萬0117元作為保固金，僅給付1143萬1056元。 ㈢系爭契約業經被告於110年9月28日，依民法第511條規定任意 終止；或經伊於112年10月2日，依民法第507條第2項規定終 止：
⒈系爭契約未經被告依系爭契約第13條第1項第2、3、5款約定 終止，亦未經兩造合意終止：
⑴系爭契約草稿之「付款方式及工程特別條款」之「特別條款 」第5條列有「本次華德福路段水溝工程須於110年08月15日 完成」，然系爭契約正式版本已將前條款刪除。是系爭契約 並未約定完工期限，自無違約遲延完工可言（卷二214）。 系爭工程第一階段工程（華德福路段）於110年9月13日完工 ，華德福幼兒園於110年9月14日開幕，並無被告所稱遲延完 工情事。




⑵被告於110年9月23日會議時，並未主張伊有構成系爭契約第1 3條第1項第2、3、5款等情事，並為終止契約之意思表示。 且於110年9月28日，伊下包商巨林公司工地主任羅紹斌曾於 通訊軟體LINE之施工群組中表示，工班已準備進場施作系爭 工程第二階段工程15M道路之兩側人行道PC等語；被告公司 經理黃宗興則回覆，尚待公司通知後續變更事宜，暫緩施工 等語。是被告主張其於110年9月23日依約終止系爭契約云云 ，並非事實。
⑶伊於110年9月23日會議時，僅表示無法以被告所提3800元/米 之單價施作變更後之場鑄溝蓋版，然仍可完成系爭契約其他 工項，是兩造未於110年9月23日會議時，合意終止契約。 ⒉系爭契約業經被告於110年9月28日依民法第511條規定任意終 止：　　
　　110年9月28日，被告公司王宗興通知原告暫緩施工。隨後， 被告寄出工程結算表、工程驗收單、保固書等文件予伊。經 伊於110年10月12日發函被告，請被告儘速辦理契約變更， 俾利後續施工，然被告置之不理，且未再通知伊進場施作。 被告顯有依民法第511條規定終止契約之意思。系爭契約業 經被告於110年9月28日依民法第511條規定任意終止。　⒊系爭契約經伊於112年10月2日依民法第507條第2項規定終止 ：
　　被告110年9月28日通知伊暫緩施工後，即未再通知伊進場施 工。然被告為定作人，有交付工地予承攬人之協力義務，伊 已於112年9月4日寄發存證信函催告被告於函到7日內交付施 工用地，屆期不為，將終止契約，被告於112年9月6日收受 前開信函，然未於期限內讓伊進場施工，伊於112年9月28日 以擴張訴之聲明暨準備書(三)狀，為終止契約之意思表示， 該狀於112年10月2日送達被告。系爭契約經伊依民法第507 條規定於112年10月2日終止。
㈣系爭契約終止後，伊得請求被告給付下列款項，合計988萬66 08元：
⒈「遭扣工程款」127萬0117元：
　　兩造於110年9月23日會議，確認驗收合格完成數量結算工程 款1209萬6357元（未稅），然被告僅給付1143萬1056元，自 行扣留127萬0117元作為保固金。爰依系爭契約「付款方式 及工程特別條款」之「付款方式」第3條、民法第490條、第 505條，請求遭扣工程款127萬0117元。 ⒉「所受損害（訂製預鑄溝蓋版等材料損害）」289萬7481元：　　被告於110年7月30日核准施工圖後，因須趕工，伊即請協力 廠商依施工圖生產預鑄水溝蓋等材料。因契約終止，受有訂



製預鑄溝蓋版等材料損害289萬7481元（本院卷一第93頁原 告附表1）。爰依民法第511條、第507條第2項，請求被告如 數賠償。
⒊「所失利益」571萬9010元：
　　系爭契約「合約單價明細表」項次15「管利（8.5%）」約定 伊可得之利潤及管理費為1944萬4635元（2億4820萬5053元- 1944萬4635元＝2億2876萬0418元；2億2876萬0418元x8.5%＝1 944萬4635元）。8.5%百分比包含利潤及管理費，伊預估管 理費3%、利潤5.5%。所失利益應為1258萬1822元（2億2876 萬0418元x5.5%=1258萬1822元），伊僅以利潤2.5%計算所失 利益，金額571萬9010元（2億2876萬0418元x2.5%=571萬901 0元）。爰依民法第511條、第507條第2項，請求被告如數賠 償。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告988萬6608元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造於110年7月20日完成議價程序，於110年8月30日正式簽 訂系爭契約。伊於前議價階段已強調第一階段工程（即華德 福路段）須趕工於期限內完工，兩造並以此為前提達成契約 之初步合意。因華德福幼兒園、華德福中學於議價後1個月 即將開學，伊已指定第一階段工程之華德福幼兒園段應於11 0年8月12日完成，華德福中學段應於110年8月25日完成。然 議價完成數日後，未見預鑄溝蓋板等材料進入工地，原告亦 自承材料來不及進場等語，喪失原告承諾之預鑄溝蓋板優勢 。經原告同意，兩造於110年8月3日會議將第一階段工程預 鑄溝蓋版改為場鑄溝蓋版，以利伊監督工程品質，並達成第 一階段工程於開學前完成之需求。惟原告至110年8月底仍未 完成第一階段工程，伊始於110年8月底、9月初，要求系爭 工程全部變更為場鑄溝蓋板，以利伊全面監督工程。變更為 場鑄溝蓋板後，兩造就變更後場鑄溝蓋板價格報價無法達成 合意，原告又多次表達欲收掉水溝項目，顯見系爭契約之目 的無從實現，伊先位主張已於110年9月23日會議，依系爭契 約第13條第1項第2、3、5款約定，終止契約；備位主張兩造 於110年9月23日會議合意終止契約。
㈡系爭契約非由被告依民法第511條規定任意終止，原告亦不得 依民法第507條規定終止契約：
　⒈系爭契約業經伊於110年9月23日會議，依系爭契約第13條第1 項第2、3、5款約定而終止；或兩造業於110年9月23日會議



合意終止契約，非由伊依民法第511條規定任意終止。 ⒉按最高法院100年度台上字第1632號民事判決意旨，原告為系 爭工程承攬人，就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權。 另系爭工程於110年8月底全面改為場鑄溝蓋版，原告遲於11 2年9月28日擴張訴之聲明暨準備三狀方為解除契約之意思表 示，已逾民法第514條第2項規定之1年除斥期間。 ㈢就原告主張各款項，分述如下：
⒈遭扣工程款：
　⑴依系爭契約第13條第1項、第3項約定，系爭契約經伊依系爭 契約第13條第1項終止後，伊得沒收原告之工程保留款（即 遭扣工程款）。
　⑵依系爭契約「付款方式及工程特別條款」之「付款方式」第3 條約定：「保留款10%：全部工程項目完工，經甲方正式驗 收合格並辦理結算完成後，乙方應開立票面金額為全部實際 計價數量10%價款之保固票及保固書予甲方。經工地確認計 價後，給付10%保留款扣抵乙方依合約應負擔費用後之餘額 （以現金匯款支付50%、30天匯款支付50%）。」，於原告開 立保固票、保固書後，伊始有給付保留款義務。然原告並未 開立保固票、保固書予伊，原告不得請求保留款。於原告交 付保固票、保固書前，伊得按民法第264條第1項規定，主張 同時履行抗辯，拒絕給付保留款。
⒉所受損害（訂製預鑄溝蓋版等材料損害）：
　⑴原告請求訂製預鑄溝蓋版等材料損害，非「被告審查同意之 尺寸及數量」及「實作完工結算數量」：
　①依系爭契約「付款方式及工程特別條款」之「特別條款」第1 條規定：「本合約依實作實量結算，單價明細表僅供參考， 最終合約價金之給付以完工結算數量為準。」，系爭契約屬 實作實算開口契約，最終給付金額以完工結算數量為準。　②次依系爭契約第8條第1、5項、「特別條款」第4、13條約定 ，原告須配合伊透過LINE軟體所排定進度表執行，施工前原 告亦應排定材料等進度表，送交伊審查據以執行。惟原告所 送施工圖並未載明伊審查同意之材料數量，原告應證明其請 求之預鑄溝蓋板材料費用，係經伊審查同意之數量。　③再依系爭契約第9條第3項約定，系爭工程為階段性工程，若 第一階段工程之完成尚且遙遙無期，自無訂購下階段工程材 料之需求，且伊已於110年8月底將全部工程改為場鑄工法， 無訂購材料之需求，若原告誤為訂購，損失應歸責於原告， 無從對伊請求。
⑵原告遺留之預鑄溝蓋板等材料，伊得全權處置：　　依系爭契約第11條第8項、第16項、第13條第2項、「特別條



款」第16條約定，原告遺留現場之預鑄溝蓋板等材料，伊得 全權處置，毋庸返還原告。然伊仍於112年12月12日讓原告 及巨林公司取回預鑄溝蓋板79組等材料。故就預鑄溝蓋板等 材料，原告並未受損害，反受有利益。
⑶系爭工程於110年8月底全面改為場鑄溝蓋板，原告遲於111年 11月15日始起訴請求，其損害賠償求權業已罹於民法第514 條第2項規定之1年時效。
⒊所失利益：
　　系爭工程因可歸責於原告之事由，以致無法繼續履約。系爭 契約為實作數量結算之開口契約（依議價紀錄表第1條、系 爭契約「特別條款」第1條），原告尚未經伊審查系爭工程 之後續階段工程，就原告未履約之情況，本無從享有依約履 行可獲得之利益。原告請求之所失利益，不具客觀之確定性 ，其請求顯無理由。且系爭工程於110年8月底全面改為場鑄 溝蓋版，原告遲於112年9月28日始以擴張訴之聲明暨準備三 狀請求，其損害賠償求權業已罹於民法第514條第2項規定之 1年時效。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷一第485至487、519至522、550 頁）：
㈠新竹寶香基地內道路水溝工程（即系爭工程），兩造於110年 7月20日完成議價，合約總價2億6061萬5306元，其中水溝蓋 版之項目為「預鑄溝蓋版」。嗣兩造於110年8月30日完成正 式合約書之簽署，合約書單價明細表項次一之項目記載「預 鑄溝蓋版」（本院卷一第25至38、253頁）。 ㈡原告於110年7月23日提出「S1及S2（預鑄溝蓋板）」、「L1 及L2（預鑄溝蓋板）」、「化妝蓋板」、「路燈基座」、「 熱浸鍍鋅隔柵」等五份施工圖送審（內含施工材料、規格尺 寸），於110年7月27日提出施工圖修正二版送審，被告於11 0年7月30日通知原告送審的五份施工圖〈M-04熱浸鍍鋅隔柵 送審圖（水溝淨寬50cm使用）、M-05熱浸鍍鋅隔柵送審圖（ 水溝淨寬40cm使用）、M-01 L型預鑄溝蓋版送審圖（水溝淨 寬50cm使用）、M-02 L型預鑄溝蓋版送審圖（水溝淨寬40cm 使用）、M-07 路燈基座送審圖〉簽認核准審查（本院卷一第 43至51、255至257頁）。
㈢被告於110年8月6日提供物料暫存放區之位置平面圖予原告廣 鑫公司，指示將施工材料進場放置在該指定物料暫存區內（ 廣鑫營造物料區）（本院卷一第81頁）。




㈣改為場鑄之第一階段工程施工期間被告有改變及增加施工項 目、數量與單價。
㈤被告於110年8月底、9月初通知原告合約書預鑄溝蓋版工項， 擬全面變更為場鑄溝蓋版，請原告整理契約變更明細表並提 出報價單（本院卷一第15、222頁）。
㈥被告與原告於110年9月8日開會，就原告依被告要求提出契約 變更明細表之報價單，及改為場鑄溝蓋版之第1階段工程之 報價單，進行討論，但當日並無結論（本院卷一第83頁）。 ㈦被告與原告於110年9月23日開會，此次會議確認已施作完成 之第1階段工程，依照原告提出之報價金額計價，並確認驗 收合格之完成數量及依此數量辦理結算後工程款為1209萬63 57元。但當日兩造就原告110年9月8日全面變更為場鑄溝蓋 版所提出之契約變更明細表之報價，並未達成合意（本院卷 一第281至328頁）。
㈧110年9月28日被告寄出工程結算表、工程驗收單、保固書等 文件予原告（本院卷一第85至91頁）。
四、得心證之理由：
兩造爭執之事項為：
㈠關於系爭契約終止部分：
⒈系爭契約是否經被告於110年9月23日會議，依系爭契約第13 條第1項第2、3、5款之約定而終止？
⒉兩造是否於110年9月23日會議，合意終止系爭契約？ ⒊系爭契約是否經被告按民法第511條規定，任意終止？ ⒋系爭契約是否經原告按民法第507條第2項規定而終止？ ㈡原告請求下列款項，有無理由：
⒈依系爭契約「付款方式及工程特別條款」之「付款方式」第3 條、民法第490條、第505條，請求遭扣工程款127萬0117元 ？被告以原告尚未交付保固票、保固書，主張同時履行抗辯 ；或被告得依系爭契約第13條規定沒收原告上開工程款，是 否有理？
⒉依民法第511條、第507條第2項，請求所受損害（訂製預鑄溝 蓋版等材料損害）289萬7481元？被告抗辯原告損害賠償請 求權，已逾民法第514條第2項規定之1年權利行使期間，是 否有理？
⒊依民法第511條、第507條第2項，請求所失利益571萬9010元 ？被告抗辯原告損害賠償請求權，已逾民法第514條第2項規 定之1年權利行使期間，是否有理？
茲論述如下：
㈠關於系爭契約終止部分：
⒈系爭契約未經被告於110年9月23日會議，依系爭契約第13條



第1項第2、3、5款約定終止：
⑴依系爭契約第13條第1項第2、3、5款約定：「乙方有下列情 事之一者，甲方得定相當期限，請求乙方改正或依約履行， 乙方未（能）於前述期限內依照甲方指示改正或履行者，甲 方得終止合約並沒收履約保證金、延遲款及保留款，乙方應 就甲方因此所受之一切損失負賠償責任，甲方得以任何方式 將本工程之全部或部分使其他廠商改善、繼續、重做或由甲 方自行辦理，其危險及費用，均由乙方承擔：...（2）乙方 逾規定期限尚未開工、復工或復工後進行遲緩致延遲工程進 度達百分之二十（含）以上者。（3）乙方工人、材料工具 、設備不足，經甲方以電話或書面（含電子郵件及通訊軟體 ）限期乙方改善而未（能）改善，甲方認為乙方不能依限完 工者。...（5）顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情 事者」、同條第3項約定：「如乙方發生第一項各款情形時 ，如甲方行使終止權，乙方願無條件配合，絕不要求任何賠 償...」（本院卷一第32頁），被告依前開契約第13條第1項 各款，得終止契約及沒收保留款之情形，分述如下：　①第2款：原告逾規定期限尚未開工、復工，或復工後進行遲緩 ，落後進度達20%以上，經被告定相當期限，請求原告改正 或履行，原告未依期限改正或履行者，被告得終止契約。　②第3款：原告工人、材料工具、設備不足，經被告通知限期改 善，原告未如期改善，被告認被告不能依限完工者。　③第5款：顯可預見工程有瑕疵或原告其他有違約情事，經被告 經被告定相當期限，請求原告改正或履行，原告未依期限改 正或履行者，被告得終止契約。
　⑵經查，觀諸被告所提原告與被告人員間通訊軟體LINE群組對 話紀錄（本院卷一第435至455頁），並未見原告有前開約款 所定情形，經被告通知限期改善，原告未如期改善之情事。 是原告履約並未構成契約第13條第1項第2、3、5款約定之情 形。
　⑶另觀諸兩造人員於110年9月23日會議時錄音檔譯文（本院卷 一第281至328頁），亦未見被告有依前開契約第13條第1項 第2、3、5款終止契約之意思。是原告並未構成前開契約第1 3條第1項第2、3、5款約定之情形，被告亦未於110年9月23 日表示依契約第13條第1項第2、3、5款終止契約之意思。是 系爭契約未經被告於110年9月23日會議，依系爭契約第13條 第1項第2、3、5款約定終止。
　⑷縱如被告所述原告依系爭契約第8條第1項約定須按照被告工 地預定進度表執行（本院卷一第29頁），原告應於110年8月 12日、10日、25日完成第一階段工程（本院卷一第435頁）



，而被告於原告逾期未完成後之110年9月4日通知原告限期 改善（本院卷一第455頁、卷二第91頁）；然原告主張伊已 配合被告要求，即配合市長於110年9月14日華德福幼稚園剪 綵前完成第一階段工程，並提出華德福幼稚園110年9月14日 開幕新聞報導為佐（本院卷二第231頁），且於兩造110年9 月23日會議中，亦可看出雙方已提及第一階段工程辦理驗收 事宜（本院卷一第323頁），足見原告於被告限期改善後已 為改善，且當時被告尚未終止契約，被告嗣後即不得再依上 開約定，以原告未改善為由而終止系爭契約。
⒉兩造未於110年9月23日會議合意終止系爭契約：　　經查，觀諸觀諸兩造人員於110年9月23日會議時錄音檔譯文 （本院卷一第281至328頁），未見兩造有合意終止契約之意 思。是被告主張兩造已於110年9月23日會議合意終止系爭契 約云云，應非有據。
⒊系爭契約業經被告於110年9月28日，依民法第511條規定，任 意終止：
　⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。　⑵經查，系爭工程經被告於110年9月28日通知原告之下包廠商 巨林公司工地主任羅紹斌暫緩系爭工程之施工，此有巨林公 司羅紹斌與被告公司黃宗興間110年9月28日LINE群組對話， 羅紹斌於上午10時2分稱：「...我的工班已聯系（應指「聯 繫」）好，近日將進場施作15M道路2側PC打底工程，請經理 您指示是否有優先施作的順序，我們配合施作，以利工進.. .」、黃宗興於上午10時57分稱：「目前此部份尚待公司通 知後續設變更事宜，暫緩施工」為證（本院卷一第329頁） 。另觀被告嗣後於110年9月28日寄送予原告之工程結算表記 載：「結算數量/金額」之「合計」「12,096,357」（本院 卷一第86頁）；工程驗收單記載：「原始合約金額」「248, 205,053」、「追加減金額」「-236,108,696」、「合計」 「12,096,357」、「結算金額」「12,096,357」（本院卷一 第89頁），可知被告將原告施作之第一階段工程金額1209萬 6357元予以結算之同時，將原契約尚未施作之預估工程金額 「236,108,696」元全數予以追減，已無再由原告繼續施作 系爭工程之意思。嗣經原告於110年10月12日發函催請被告 辦理契約變更，以利後續工程施工，此有原告110年10月12 日（110）廣贏字第039號函：「說明：...三、本案牽涉變 更契約且金額龐大，仍請貴公司（即被告）依據契約相關規 定儘速辦理變更協議，俾利後續施工。」為證（本院卷一第 459、501頁），然未見被告再通知原告進場繼續施作系爭工



程，被告復稱已委請他人施作系爭工程之其餘工程等語（本 院卷一第361頁）。足見被告確有終止契約之意思，無欲再 由原告繼續施作系爭工程。而被告終止契約既不合於系爭契 約第13第1項第2、3、5款之約定，於110年9月23日會議及11 0年9月28日寄送工程結算資料時，亦均未有依上開約定終止 契約之意思表示，應認系爭工程係經被告於110年9月28日寄 發前開工程結算表、工程驗收單予原告時，依民法第511條 之規定，任意終止契約。
⒋系爭契約非經原告依民法第507條第2項規定而終止：　⑴按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第507條定有明文。　⑵經查，系爭契約既經被告於110年9月28日任意終止，已如前 述，系爭契約於該日之後，已失其效力，無從再由原告終止 契約。是原告主張系爭契約另於112年10月2日由原告依民法 第507條第2項之規定終止云云，應非有理。 ㈡原告請求下列款項，有無理由：
⒈原告得依系爭契約「付款方式及工程特別條款」之「付款方 式」第3條、民法第505條，請求遭扣工程款127萬0117元： ⑴按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應 於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明 文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅 。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備 一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作 人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年 台上字第1769號民事判決要旨參照）。
⑵依系爭契約「付款方式及工程特別條款」之「付款方式」第3 條約定：「保留款10%：全部工程項目完工，經甲方正式驗 收合格並辦理結算完成後，乙方應開立票面金額為全部實際 計價數量10%價款之保固票及保固書予甲方。經工地確認計 價後，給付10%保留款扣抵乙方依合約應負擔費用後之餘額 （以現金支付50%、30天匯款支付50%）」（本院卷一第35頁 ），系爭契約原約定，系爭工程保留款於工程全部完工，經 被告驗收合格，原告開立保固票、保固書予被告後，由被告 給付之。惟系爭契約既經被告於110年9月28日任意終止，契 約自該日後失其效力，原告已不須再依系爭契約條款，負保 固責任，亦不須再依前開約款交付保固票、保固書予被告。 亦即，原告應得於110年9月28日契約終止日後，請求被告給



付已施作完成之工程款報酬。
⑶經查，原告已施作工程結算金額為1209萬6357元（見兩造不 爭執事項㈦），被告自承從其中扣留127萬0117元充作沒收之 保留款等語（本院卷二第251至253頁），足見被告尚有扣留 工程款127萬0117元尚未給付原告。原告於系爭契約終止後 ，請求被告給付遭扣之工程款127萬0117元，應屬有理。 ⑷另原告於終止契約後，應不須再交付保固票、保固書予被告 ，而得直接請求被告給付已完成工程款報酬，已如前述。是 本件原告請求被告給付之遭扣工程款127萬0117元，與原告 已不須交付之保固票、保固書，並非處理對待給付關係，被 告以原告未交付保固票、保固書為由，按民法第264條第1項 規定，主張同時履行抗辯，拒絕給付云云，應非有理。 ⑸至被告抗辯依系爭契約第13條第1項、第3項約定，系爭契約 經被告依系爭契約第13條第1項終止後，被告得沒收原告之 工程保留款云云（本院卷二第252頁）。經查，系爭契約第1 3條第1項、第3項約定，被告得沒收原告之保留款（本院卷 一第32頁），係以契約經被告依系爭契約第13條第1項約定 終止為要件。然系爭契約既非由被告依該約款終止，被告自 不得以前開契約第13條第1項、第3項約定為由，主張沒收保 留款。
⒉原告不得依民法第511條、第507條第2項，請求所受損害（訂 製預鑄溝蓋版等材料損害）289萬7481元： ⑴原告依民法第507條第2項終止系爭契約，應非有理，已如前 述，是原告依民法第507條第2項請求被告賠償所受損害（訂 製預鑄溝蓋版等材料損害）289萬7481元，亦非有理。　⑵按民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約， 但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承 攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之 損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害） 及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）（最高 法院99年台上字第818號判決要旨）。又按損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。無論所受損害 抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損 害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上 之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第 1316號判決意旨參照）。再損害賠償之請求，不論為侵權行 為或債務不履行，其前提要件以受有實際損害始有賠償，若 債權人尚未發生損害，即無請求權可言（最高法院92年台上 字第368號判決意旨參照）。準此，原告請求被告賠償其因



系爭契約終止所受之損害，自應辨明原告是否已完成系爭契 約要求之工作，卻因被告終止契約而受有實際上損害，且損 害已發生。
　⑶原告主張被告於110年7月30日核准施工圖後，因須趕工，伊 即請協力廠商依施工圖生產預鑄水溝蓋等材料，因契約終止 ，受有訂製預鑄溝蓋版等材料損害289萬7481元等情，並提 出其與新全鋼有限公司（下稱新全鋼公司）間買賣合約書、 新全鋼公司111年5月18日函、聯陞水泥製品有限公司（下稱 聯陞公司）請款單、金萬工業社為出賣人及巨林公司為買受 人之統一發票、預鑄水溝蓋板照片、新全鋼公司工程估價單 為證（本院卷一第55至79、93至99、353至356頁、卷二第37 至39頁），及證人即新全鋼公司負責人賴曉萍、聯陞公司負 責人蔡俊宏之證詞為憑（本院卷一第46至57頁）。惟查：　①依系爭契約第8條第1項約定：「乙方須按照甲方工地預定進 度表執行，施工前乙方應排定材料、機具、設備進場及施工 進度表，送交甲方工地審查據以執行，如遇甲方修改工程預 定進度表時，乙方須調整修正」、第9條第1、3項約定：「⒈ 乙方於施工前，須依合約規範、圖說等規定及現場需求，提 供相關計畫、材料（樣品）、設備及施工圖說等資料，送交 甲方工地審查。...⒊乙方於施工期間，應按階段報請甲方工 地人員查驗，若乙方未按階段報請查驗，而擅自繼續次一階 段工作時，甲方得要求乙方拆除重做，一切損失及費用概由 乙方自行負擔」、系爭契約「付款方式及工程特別條款」之 「特別條款」第13條約定：「乙方須提供施工進度並經甲方 審核後方可施作，施工前乙方應排定材料、機具、設備進場 及施工進度表，送交甲方工地審查據以執行，如遇甲方修改 工程預定進度表時，乙方須調整修正」、「特別條款」第13 條約定：「乙方進料前應先知會甲方並依照指示位置堆放， 材料須自行保護，防止受損甲方不負保管責任...」（本院 卷一第29至36頁）。則依上開契約規範之目的，顯係為保有 系爭工程之品質無誤，兩造自應依此規定辦理。 ②原告雖主張被告於110年7月30日核准施工圖後，因須趕工， 伊即請協力廠商依施工圖生產預鑄水溝蓋等材料。惟兩造於 110年7月20日完成議價，被告於110年7月30日通知原告送審 的五份施工圖簽認核准審查，兩造於110年8月30日完成正式 合約書之簽署，已如前述（見兩造不爭執之事項㈠㈡）；而依 兩造間LINE對話紀錄、110年9月30日會議對話（本院卷一第 303、435至455頁），及證人即被告工地主任黃宗興證稱： 因當時總統要參訪華德福學校，所以從大門一直進到華德福 的路段就跟原告說一定要在參訪日前完工，不須趕工的工程



部分，沒有請原告開始施作，在趕工的路段，有通知原告趕 工的數量，因為原告告知預鑄水溝蓋沒有辦法在趕工路段的 進場期間來趕工施工，故改成場鑄水溝蓋等語（本院卷二第 104至105頁），可知被告僅第一階段工程為配合華德福幼稚 園開幕，有請被告趕工，尚未要求原告就後續工程開始施作 或於場外備料，系爭契約既未約定系爭工程之完工期限，且 系爭契約第8條第1項、「付款方式及工程特別條款」之「特 別條款」第13條均約定原告施工前原告應排定材料、機具、 設備進場及施工進度表，送交甲方工地審查據以執行（本院 卷一第29、36頁），原告就後續工程既無趕工必要或經被告 指示備料，常理上自應依上開規定排定材料之審查，經被告 核可後始備料，而非逕自進行。且原告請求金萬工業社請款 之化粧蓋框60萬8000元（未稅）部分，其提出之統一發票買 受人係巨林公司而非原告（本院卷一第99頁），難認係原告 向其下包廠商訂製之材料；又被告於110年7月30日通知原告 送審的五份施工圖（本院卷一第43至51頁），預鑄溝蓋板採 用尺寸為80x90、70x90（見本院卷一第47、49頁採用符號） ，則原告主張係為施作第一階段工程之圖面乙節，應屬可採 ，其上亦未記載經被告審查同意之材料數量，而聯陞公司工 程估價單、請款單所載原告訂製之80x100、70x100尺寸金額