臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度智易字第16號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林欣宏
選任辯護人 張耀宇律師
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵
字第43490號），本院判決如下：
主 文
林欣宏犯著作權法第九十六條之一第二款之違法為公眾提供破解防盜拷措施技術服務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾玖萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林欣宏明知日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）所 製造販賣之「任天堂Switch」電子遊戲機（下稱Switch遊戲 機）內，提供有檢查該遊戲機所讀取之遊戲卡匣是否係日商 任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體之防盜拷措施 ，如將盜版之遊戲卡匣或儲存有盜版遊戲軟體之記憶卡放入 Switch遊戲機內，即無法執行該遊戲軟體，此為著作權人日 商任天堂公司所採取禁止他人擅自進入其遊戲軟體電腦程式 著作之防盜拷措施，未經日商任天堂公司之合法授權，不得 為公眾提供破解防盜拷措施技術之服務，竟仍基於為公眾提 供破解規避防盜拷措施技術服務之接續犯意，自民國111年1 月8日起至112年9月9日止，先自大陸地區淘寶購物網站購買 破解防盜拷措施之改機晶片及軟排線零件等輸入臺灣地區， 並在蝦皮購物網站上，以帳號「sa000000」設立「超人電玩 工作室」商店並建立「【超人電玩】Switch OLED 破解 改 機 代焊 維修 硬改 大氣層 黑商店 金手指 雙系統 電力加 強 王國之淚」賣場，為賣場客戶提供破解防盜拷措施之技 術服務，Switch遊戲機由其為客戶購買，或由客戶自行購買 後寄送至林欣宏指定地點，林欣宏將Switch遊戲機主控處理 器連接到外加之改機晶片模組，並將改機破解程式之執行檔 儲存於記憶卡並插置於Switch遊戲機內，改變其作業程序， 開機後螢幕將顯示「hekate v6.0.5」破解系統畫面，依序 點選「Launch」及「Atmosphere」虛擬系統後，即進入改機
模式，客戶即得自行在此模式下將Switch遊戲機連接至電腦 ，再將另行取得之盜版遊戲軟體轉存入「SD Card install 」資料夾中，該盜版遊戲軟體即會自動安裝至Switch遊戲機 ，此時Switch遊戲機不再執行檢查遊戲軟體是否盜版之程序 ，客戶即得執行盜版遊戲軟體，林欣宏以此方式為公眾提供 破解Switch遊戲機防盜拷措施技術服務。嗣經日商任天堂公 司委任之鑑定人徐宏昇律師於112年7月4日經前述賣場購得 經改造之Switch遊戲機1台，報警處理，警方於同年8月30日 持本院核發之搜索票在林欣宏於○○巿○○區○○○路0段000號0樓 之0居所搜索，扣得改機晶片25組、改機軟排線零件69件而 查獲，始悉上情。
二、案經日商任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移 送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，被告林欣宏及檢察官於本院準備程序時均表示沒有意見 （院卷第39頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故認為適當而均得作為 證據，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前開證據 均具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均自白不諱 （偵卷第17及144頁、院卷第38及128頁），核與告訴人之指 訴（偵卷第45至48頁）大致相符，並有告訴代理人提出之Sw itch改機模組、軟排線鑑定書及遊戲機鑑定意見書各1份（ 偵卷第55至61頁、63至80頁、159至176頁）、告訴代理人向 被告購得之Switch遊戲機照片4張（偵卷第25至26、31頁） 、蝦皮購物網站上「超人電玩工作室」商店網頁擷圖（偵卷 第27頁、49至54頁、91至104頁、177至198頁）、新加坡商 蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司112年7月14日蝦皮電商字 第0230714031S號函暨帳號「sa000000」之申設資料及交易 明細各1份（偵卷第109至123頁）、統一超商電子郵件函覆 資料1紙（偵卷第105頁）、內政部警政署刑事警察局通聯調 閱查詢單1紙（偵卷第107頁）、本院112年度聲搜字第1674 號搜索票1紙（偵卷第33頁）、內政部警政署保安警察第二
總隊刑事警察大隊偵二隊112年8月30日搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表及扣押物品收據1份（偵卷第35至43頁）、星展 （台灣）商業銀行資訊暨營運管理處113年1月8日（113）星 展消帳發（明）字第03234號函暨被告帳號0000000000號帳 戶之交易明細1份（偵卷第211至396頁）、被告之花旗銀行 （現為星展銀行）帳號0000000000號帳戶之存摺影本及交易 明細各1份（偵卷第409至423頁）、被告之中國信託銀行帳 號000000000000號帳戶之存摺影本及交易明細各1份（偵卷 第425至477頁）、臺灣臺北地方檢察署保管字號112年度紅 字第2339號扣押物品清單暨扣押物品照片1份（偵卷第131頁 、137頁）、本院113年刑保字第912號扣押物品清單1紙（院 卷第25頁）等在卷可憑，足認被告前開任意性自白與事實相 符，而堪採信。
㈡綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯著作權法第80條之2第2項之未經合法授權 不得為公眾提供破解防盜拷措施技術服務之規定，應依同法 第96條之1第2款之為公眾提供破解防盜拷措施技術服務罪處 斷。
㈡被告自111年1月8日起至112年9月9日止，陸續以上開賣場為 公眾提供破解防盜拷措施技術服務之行為，係基於單一之犯 意，於密切接近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為 之，且均係侵害日商任天堂公司之同一法益，依一般社會健 全觀念，客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續實行，較為合理，應論以接續犯之一行為予以評 價。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利，提供破解防 盜拷措施之技術服務，且經營上開賣場之時間非短、售出鉅 量之侵權商品或服務，侵害日商任天堂公司著作財產權，造 成權利人莫大之損害，助長公眾使用盜版遊戲軟體之歪風， 且因賠償金額無共識，而未與告訴人公司達成和解或調解， 應予非難，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，於本院審理時自 述大學畢業之智識程度，已婚，3個小孩均未成年，目前在 科技公司工作，月收約新台幣（下同）6萬元（院卷第130頁 ）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。
參、沒收部分
一、犯罪所用之物及犯罪所生之物部分：查扣案如附表所示之物 ，均為被告所有，業據被告自承明確(院卷第127頁)，其中
編號1、2為供本案犯罪所用之物，編號3則為本案犯罪所生 之物，均應依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收。二、犯罪所得部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算 認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、同法第38條之2 第1項分別定有明文。又刑事沒收與刑罰、保安處分，同為 法院認定刑事違法行為存在時，應賦予之法律效果。然囿於 刑事審判上，就犯罪所得及追徵之範圍及價額認定不易，故 於105年施行之沒收新制，增訂刑法第38條之2第1項、第2項 ，明定法院就需依法沒收之犯罪所得或追徵之範圍與價額， 認定顯有困難時，得以估算認定之。從而法院於犯罪不法利 得已確定存在，卻無法具體確認犯罪不法所得及追徵之範圍 與價額，或確定所需花費顯不合比例，而合於估算之前提時 ，為踐履法律所課予之沒收、追徵義務，並貫徹沒收、追徵 剝奪犯罪不法利得之規範目的，適用上開規定，藉估算之方 法加以確認，不僅是法院的權利，更為職責所在。刑事不法 利得之估算，雖不若認定不法利得之存在應經嚴格證明，然 為免流於裁判者之恣意，自仍須立於與該不法利得相關聯， 且業經確認之事實基礎上，依吾人日常生活之一般經驗法則 、論理法則，及相關專業領域之特殊經驗法則、論理法則， 並謹守罪疑唯輕之原則，儘可能為與事實相符之推算（最高 法院110年度台上字第4040號判決意旨參照）。再按為避免 被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯 罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得 沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額 原則不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利 之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人在犯罪前必須思考 承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆 會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契 合，是刑法第38條之1於其立法理由五（三）中已揭示利得 沒收係採「總額原則」，認基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕 犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。 ㈡被告辯稱：其非職業賣家、亦無營業登記而無法提出發票， 就其提供改機服務之價格，如係客人自備Switch遊戲機，則 為約4,000元至5,000元，如客戶未自備Switch遊戲機，則其 先購買Switch遊戲機並改機完畢後再行寄送給客戶，1台價 格約為10,000多元，但起訴書所載6,866,384元犯罪所得中 大部分為成本，扣除Switch遊戲機、記憶卡、改機晶片及零
件、蝦皮交易手續費等成本後實際賺得金額僅約銷售額之3. 2%，且其有找人去灌銷量、洗評價，犯罪所得遠低於6,866, 384元等語（偵卷第17頁、院卷第38至39、129頁）。辯護人 則為被告辯稱：被告上開賣場除幫客戶改機外，尚有販售正 版的Switch遊戲機及提供維修Switch遊戲機之服務，不應認 本案犯罪所得為6,866,384元等語（院卷第129頁）。 ㈢觀諸告訴人提出於112年10月20日列印之上開賣場頁面，可見 該賣場之商品選項區分有：⑴Switch部分：「自備 OLED 專 業代焊維修」、「自備 電力加強/一般 代焊維修」、「全 新OLED完整盒裝(台灣公司貨)」、「全新 電力加強 完整盒 裝(台灣公司貨)」等選項；⑵記憶卡部分：「單焊不做系統 」、「自備記憶卡 用到好」、「128G用到好」、「256G用 到好」、「512G用到好」、「1T用到好」等選項，商品價格 區間為4,720元至2,2180元不等（偵卷第49至54頁），可見 被告確有以同一賣場提供客戶改機服務或無涉改機之單純維 修服務，又改機服務部分，客戶可選擇Switch遊戲機之版本 及記憶卡之容量，並可能據其選擇及購買數量而成立不同之 訂單價格。又依上開蝦皮購物網站交易明細所示，上開賣場 自111年1月8日迄000年0月0日間，共有831筆交易，實際撥 款金額為6,866,384元，然各訂單雖載有交易價格，但實際 訂單成立金額自1元至25,800元不等，撥款金額則自1元至24 ,834元不等（偵卷第113至123頁），可見該賣場實際成立之 訂單價格，並非全於上開列印頁面所載之價格區間內，而不 能排除被告曾有改變商品定價或以議價方式另與客戶約定服 務成交價格之情，亦無法自上開交易明細中辨別各訂單之商 品內容是否包含Switch改機服務等節，均堪認定。是本案犯 罪所得之認定顯有困難，而有以估算方式認定犯罪所得之必 要。
㈣本院依上開卷內客觀事證，並以最有利被告之方式估算犯罪 所得，認被告以每次至少4,000元之對價提供改機服務，再 認上開交易明細中，被告每筆4,000元以上之交易，至少提 供1台Switch遊戲機之改機服務，而本案賣場自111年1月8日 迄000年0月0日間所示4,000元以上之交易共計623筆，從而 ，被告因本案犯行所獲得之不法利得至少為2,492,000元（ 計算式：4,000元×623筆＝2,492,000元）。至被告雖辯以上 開交易中有洗評價之假交易及應扣除成本等語，惟卷內並無 具體事證可資證明其中部分交易確為假交易，且按上開沒收 新制之立法意旨，亦不應扣除犯罪成本甚明，是被告此部分 所辯，均無可採。故綜合前開事證，堪可推認被告犯罪所得 為2,492,000元。又前開犯罪所得未據扣案，故應依刑法第3
8條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日 刑事第十一庭 法 官 林記弘
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪婉菁
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第96條之1
有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。
附表、扣押物品
編號 扣押物品名稱 數量 1 Switch改機晶片 25組 2 Switch改機軟排線零件 69件 3 改機Switch遊戲機 1台